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Informationen zum Dokument  BVerwGE 71, 183 - Transparenzliste  Materielle Begründung
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BVerwGE 87, 37 - Warnung vor Glykolwein
BVerwGE 82, 76 - Transzendentale Meditation
BVerwGE 75, 109 - Subventionsbetreuer

Zitiert selbst:
BVerwGE 39, 329 - öffentlicher Zweck (Kommunalrechtliche Schrankentrias)
BVerwGE 30, 191 - Unternehmerische Disposition
BGHZ 65, 325 - Haftung für Warentest
BVerfGE 50, 290 - Mitbestimmung
BVerfGE 49, 24 - Kontaktsperre-Gesetz
BVerfGE 46, 120 - Direktruf
BVerfGE 32, 311 - Steinmetz
BVerfGE 24, 236 - (Aktion) Rumpelkammer
BVerfGE 13, 181 - Schankerlaubnissteuer
BVerfGE 4, 7 - Investitionshilfe

A.
1. Über den von der Klägerin geltend gemachten Unterlas ...
2. Die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts B ...
3. Auch das für die von der Klägerin erhobene vorbeugen ...
B.
1. Das Grundrecht der Berufsfreiheit schützt die gewerbliche ...
2. In die so geschützte freie unternehmerische Betätigu ...
3. Die Annahme einer Grundrechtsbeeinträchtigung wird im Geg ...
4. Der Grundrechtsschutz zielt einerseits auf eine berufliche und ...
5. Eine zusätzliche Beeinträchtigung der Berufsfreiheit ...
6. Nach allem sind sowohl der im vorgeschalteten Verfahren begr ...
Bearbeitung, zuletzt am 12. Juli 2016, durch: Marcel Schröer; A. Tschentscher  
BVerwGE 71, 183 (183)Die Veröffentlichung von Arzneimittel-Transparenzlisten mit der Angabe von Qualitätssicherungskennzeichen durch die vom Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit berufene Transparenzkommission und das der Veröffentlichung vorgeschaltete Auskunftsverfahren beeinträchtigen die unternehmerische Betätigungsfreiheit des Arzneimittelherstellers. Das Transparenzlistenverfahren bedarf daher gemäß Art. 12 Abs. 1 GG einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, an der es fehlt.  
Art. 12 Abs. 1 GG (Art. 2 Abs. 1) RVO; § 368 c, § 368 p Abs. 1  
 
Urteil
 
Des 3. Senats vom 18. April 1985  
- BVerwG 3 C 34.84 -  
I. Verwaltungsgericht Berlin
II. Oberverwaltungsgericht BerlinBVerwGE 71, 183 (183)
 
BVerwGE 71, 183 (184)Die Klägerin ist Herstellerin zweier Fertigarzneimittel für das Indikationsgebiet koronare Herzerkrankung (Angina pectoris). Die Arzneimittel wurden vor Inkrafttreten des Arzneimittelgesetzes vom 24. August 1976 -AMG - registriert. Die Klägerin wendet sich gegen die Erstellung einer sogenannten Transparenzliste "Angina pectoris" durch die Transparenzkommission, in der die für dieses Indikationsgebiet auf dem Markt befindlichen Fertigarzneimittel nach allgemeinen Angaben zu Wirkungen und Nebenwirkungen mit ihrem Preis und sogenannten Qualitätssicherungs-Kennzeichen aufgeführt werden.
1
Die Transparenzkommission, die ihre Geschäftsstelle beim Bundesgesundheitsamt in Berlin hat, wurde aufgrund des Beschlusses der Bundesregierung über Eckwerte zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes vom 15. Oktober 1975 sowie einer Entschließung des Deutschen Bundestages vom 1. Juli 1976 aus Anlaß der Verabschiedung des Gesetzes über Regelungen auf dem Arzneimittelmarkt mit dem Ziel einer Senkung des Arzneimittelpreisniveaus vom Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft und dem Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung berufen. Die Kommission erließ nach Anhörung ihrer Mitglieder eine Geschäftsordnung (amtlich bekanntgemacht im Bundesanzeiger - BAnz. - Nr. 135 vom 23. Juli 1977). Sie hat die Aufgabe, eine pharmakologisch-therapeutische und preisliche Transparenz für Fertigarzneimittel durch Erstellung von Übersichten über alle wesentlichen apothekenpflichtigen Arzneimittel herbeizuführen. Die Übersichten (Transparenzlisten) sollen die Arzneimittel nach Indikationen geordnet auflisten und insbesondere die wirksamen Bestandteile der Arzneimittel, ihre Wirkungen und Nebenwirkungen, die Packungspreise sowie ihre Preise, bezogen auf die therapeutische Dosierung, ausweisen. Die unabhängigen und an Weisungen nicht gebundenen Kommissionsmitglieder stammen aus dem Bereich der Krankenversicherung, der Ärzteschaft, der Arzneimittelhersteller, der Apothekerschaft und der Verbraucherschaft. Die beschlossenen Transparenzlisten sowie mögliche Minderheitsvoten werden im Bundesanzeiger veröffentlicht.
2
Die von der Transparenzkommission beschlossenen "Allgemeinen Grundsätze für die Vergabe von Qualitätskennzeichen für FertigarzneimitBVerwGE 71, 183 (184)BVerwGE 71, 183 (185)tel in Transparenzlisten vom 4. April 1979" sehen die Vergabe von Qualitätskennzeichen für "Identität", "Reinheit", "Gehalt", "Freisetzung", "Haltbarkeit" und "biologische Verfügbarkeit" vor. Die Kennzeichen sollen sich insbesondere auf die durch Qualitätskontrolle am Fertigarzneimittel nachgewiesene Qualität beziehen. Ihre Vergabe soll erfolgen, wenn die vom Hersteller eingereichten Unterlagen plausibel machen, daß die in den angegebenen Untersuchungsvorschriften beschriebenen Methoden geeignet sind, die einzelnen Qualitäten nachzuweisen, und wenn die einzuhaltenden Toleranzen dem Stand der Wissenschaft entsprechen. Die Kennzeichen sollen auf eine über die für die Verkehrsfähigkeit erforderlichen Mindestanforderungen hinausgehende Qualität hinweisen.
3
Im März 1978 richtete die Transparenzkommission eine im Bundesanzeiger amtlich bekanntgemachte Mitteilung an die Hersteller von apothekenpflichtigen Fertigarzneimitteln und unterrichtete sie von ihrem Beschluß, Transparenzlisten für die Indikationsgebiete Herzrhythmusstörungen, koronare Herzerkrankung und sonstige Herzerkrankungen aufzustellen. Die Kommission werde von sich aus alle ihr zugänglichen Informationen für die Herstellung der Transparenz heranziehen und gebe darüber hinaus den Herstellern Gelegenheit, alle ihnen bedeutsam erscheinenden Informationen über ihre Präparate zur Verfügung zu stellen. Die Kommission bat u.a. um fristgerechte Angaben zu den wirksamen Bestandteilen, den Wirkungen und Nebenwirkungen und der pharmazeutischen Qualität der Präparate.
4
Mit Schreiben vom 9. März 1979 teilte die Geschäftsstelle der Transparenzkommission der Klägerin mit, es sei beabsichtigt, ihre Fertigarzneimittel N. T. und P. in die Transparenzliste "Koronare Herzerkrankung" aufzunehmen. Man gebe ihr Gelegenheit, bis zum 30. April 1979 Angaben über die Präparate zu machen, wie sie die Ausschreibung im Bundesanzeiger vorsehe. Dazu wurde die seinerzeit gültige Fassung der "Grundsätze für die Vergabe von Qualitätskennzeichen" übersandt. Die Klägerin erwiderte, sie halte die Veröffentlichung von Qualitätskennzeichen aus formellen und materiellrechtlichen Gründen für rechtswidrig und forderte die Kommission auf, die Veröffentlichung zu unterlassen. Die Kommission lehnte dies ab.BVerwGE 71, 183 (185)
5
BVerwGE 71, 183 (186)Daraufhin erhob die Klägerin beim Verwaltungsgericht Klage mit dem Ziel, der Beklagten die Veröffentlichung der Transparenzliste "Koronare Herzerkrankung" in der geplanten Form zu untersagen. Gleichzeitig stellte sie einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung, dem in zweiter Instanz vom Oberverwaltungsgericht teilweise entsprochen wurde. Klage und Berufung der Klägerin waren erfolglos. Das Bundesverwaltungsgericht gab dagegen der Klage statt.
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Aus den Gründen:
 
 
A.
 
In den Zulässigkeitsfragen folgt der erkennende Senat dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts:
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1. Über den von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch haben gemäß § 40 Abs. 1 VwGO die Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit zu entscheiden. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
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Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlicher oder bürgerlichrechtlicher Natur ist, bestimmt sich nach dem Charakter des Rechtsverhältnisses, aus dem der streitbefangene Rechtsanspruch hergeleitet wird (z.B. Urteil vom 25. März 1982 - BVerwG 2 C 30.79 - Buchholz 310 § 40 Nr. 195). Stellt der Streitgegenstand eine unmittelbare Rechtsfolge eines dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Rechtsverhältnisses dar, so ist die Streitigkeit öffentlich-rechtlicher Art (Urteil vom 5. November 1981 - BVerwG 3 C 47.80 -Buchholz 422.1 Nr. 1). Dies ist hier der Fall. Indem die Klägerin die Nicht-Veröffentlichung der sogenannten Transparenzliste in der beanstandeten Form begehrt, verlangt sie von einer Verwaltungsbehörde, eine von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe ausgeübte schlicht-verwaltende Tätigkeit zu unterlassen. Bei der Transparenzkommission handelt es sich entweder um eine selbständige Behörde oder den unselbständigen Teil einer anderen Behörde im Sinne des § 1 Abs. 4 VwVfG; sie nimmt Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr. Als sogenannter weisungsfreier Ausschuß ist sie vom zuständigen Bundesminister in Ausführung eines Kabinettsbeschlusses berufen und mit ihrer Geschäftsstelle beim Bundesgesundheitsamt institutionalisiert worden; ihre Aufgabenstellung sowie das Verfahren sind inBVerwGE 71, 183 (186) BVerwGE 71, 183 (187)einer vom zuständigen Bundesminister erlassenen und im Bundesanzeiger amtlich bekanntgemachten Geschäftsordnung geregelt (BAnz. Nr. 135 vom 23. Juli 1977). Auch die beschlossenen Transparenzlisten werden im Bundesanzeiger amtlich bekanntgemacht. Die Aufgabe der Kommission, eine pharmakologisch-therapeutische und preisliche Transparenz für Fertigarzneimittel herbeizuführen (§ 1 Abs. 1 der Geschäftsordnung), ist als Teil verschiedener Maßnahmen des Gesetzgebers und der Bundesregierung mit dem Ziel der Kostensenkung im Gesundheitswesen eine Aufgabe öffentlich-rechtlicher Verwaltung (vgl. Eckwertebeschluß der Bundesregierung vom 15. Oktober 1975, Amtliche Begründung und Ausschußbericht zum Entwurf eines Gesetzes über Regelungen auf dem Arzneimittelmarkt, BT-Drucks. 7/4557 und 7/5373). Anhaltspunkte für einen privatrechtlichen Charakter der Aufgabenwahrnehmung fehlen. Hieraus folgt, daß die Veröffentlichung der Transparenzliste eine nach öffentlichem Recht zu beurteilende schlichtverwaltende Tätigkeit darstellt und daß ein Streit um die Zulässigkeit dieser Tätigkeit eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit ist.
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Diesem Ergebnis entsprechend hat der erkennende Senat ein sich gegen amtliche Verlautbarungen des Bundesgesundheitsamtes im Bundesanzeiger richtendes Unterlassungsbegehren als öffentlich-rechtlichen Streitgegenstand beurteilt (Urteil vom 5. November 1981 a.a.O.). Im gleichen Sinne haben der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts im Fall einer Unterlassungsklage gegen die Kassenärztliche Bundesvereinigung wegen Verbreitung einer Stellungnahme zur therapeutischen Wirksamkeit eines Arzneimittels (BVerwGE 58, 167 [168]) sowie der Bundesgerichtshof für eine Klage gegen Arzneimittelempfehlungen der Allgemeinen Ortskrankenkasse (NJW 1964, 2208) entschieden. Die demgegenüber von der Beklagten in den Vorinstanzen angezogenen Beschlüsse des Großen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs zum zivilrechtlichen Charakter von Unterlassungsklagen gegen eine Ersatzkasse (BGHZ 66, 229) bzw. die Kassenärztliche Vereinigung und Ärztekammer (BGHZ 67, 81) können im vorliegenden Fall keine andere Entscheidung veranlassen. Denn weder besteht hier zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis (so BGHZ 66, 229 [237]), noch handelt es sich um einen Eingriff in den freien Wettbewerb mit dem Ziel der Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen von der Beklagten angeBVerwGE 71, 183 (187)BVerwGE 71, 183 (188)schlossenen Wettbewerbern (so BGHZ 67, 81 [83 ff.]). Allein die möglichen (positiven oder negativen) Auswirkungen des hier in Rede stehenden schlichten Verwaltungshandelns auf die Wettbewerbssituation einzelner Arzneimittelhersteller machen aus dieser Tätigkeit noch keine privatrechtlich zu beurteilenden Wettbewerbshandlungen (wie hier BVerwGE 58, 167 [169 f.]).
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2. Die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Berlin hat das Oberverwaltungsgericht ohne Rechtsirrtum aus § 52 Nr. 5 VwGO hergeleitet. Nach dieser Vorschrift ist in allen nicht speziell geregelten Fällen das Verwaltungsgericht zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seinen Sitz hat. Allerdings wird die vorliegend beklagte Bundesrepublik Deutschland durch den Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit vertreten, der seinen Sitz in Bonn hat. Doch kommt es hierauf nicht an. Maßgeblich ist vielmehr der Sitz der Transparenzkommission beim Bundesgesundheitsamt in Berlin. Denn aus der für die Anfechtungsklage in § 52 Nr. 2 VwGO getroffenen Regelung läßt sich entnehmen, daß die Verwaltungsgerichtsordnung bei Klagen gegen den Staat grundsätzlich auf die Behörde abstellt, die für den Staat gehandelt hat oder handeln soll, unabhängig davon, ob dieser Behörde die Vertretung im Verwaltungsrechtsstreit obliegt (Redeker/von Oertzen, VwGO, 7. Aufl.  1981, § 52 RdNr. 19;  Kopp, VwGO, 6. Aufl.
1984, § 52 RdNr. 19). Betrifft der Rechtsstreit Handlungen eines selbständig wirkenden sogenannten weisungsfreien Ausschusses, so ist nach verbreiteter Ansicht im Rahmen von § 52 Nr. 5 VwGO auf dessen Sitz abzustellen (vgl. BVerwGE 36, 317 [322 f.]; ferner Eyermann/Fröhler, VwGO, 8. Aufl. 1980, § 52 RdNrn. 10, 29; Kopp a.a.O. § 52 RdNrn. 9 f.). Will man entgegen dieser Ansicht die Transparenzkommission im Rahmen der Regelung der örtlichen Zuständigkeiten durch § 52 VwGO nicht als Behörde anerkennen, so ergibt sich die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Berlin jedenfalls aus der Tatsache, daß die Transparenzkommission ihre Geschäftsstelle beim in Berlin ansässigen Bundesgesundheitsamt hat und dieses Amt eine Behörde im Sinne der Zuständigkeitsvorschriften des § 52 VwGO ist.
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3. Auch das für die von der Klägerin erhobene vorbeugende Unterlassungsklage erforderliche besondere Rechtsschutzinteresse ist vom angefochtenen Urteil zu Recht bejaht worden. Nach dem Vorbringen der Klägerin istBVerwGE 71, 183 (188) BVerwGE 71, 183 (189)die Verletzung ihr zustehender subjektiver Rechte im Falle einer Veröffentlichung der Transparenzliste in der beanstandeten Form möglich. Eine solche Veröffentlichung ist auch alsbald zu besorgen, da die Transparenzkommission, wie der Einleitung der ohne Qualitätskennzeichen erschienenen Liste "Angina pectoris" vom 10. Juni 1981 zu entnehmen ist, unvermindert die Absicht hat, Qualitätskennzeichnungen "baldmöglichst" nachzuholen. Die Veröffentlichung entsprechender Qualitätskennzeichen zunächst abzuwarten, kann der Klägerin nicht zugemutet werden.
12
 
B.
 
Die Klage ist im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz jedoch auch begründet. Der Klägerin steht der von ihr erhobene Unterlassungsanspruch zu, weil die Veröffentlichung einer Transparenzliste "Angina pectoris" mit Qualitätssicherungskennzeichen und das für die Vergabe der Kennzeichen vorgesehene Verfahren in das Grundrecht der Klägerin auf freie Berufsausübung eingreifen würden und daher gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, an der es indessen fehlt. Der Eingriff in die Berufsfreiheit ist hier aus folgenden Gründen gegeben:
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1. Das Grundrecht der Berufsfreiheit schützt die gewerbliche Betätigung, soweit sie auf Dauer berechnet ist und der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient. Schutzgut des Art. 12 Abs. 1 GG ist auch die Erwerbszwecken dienende freie unternehmerische Betätigung. Bestandteil dieser unternehmerischen Betätigung ist auch das Verhalten des Unternehmers im wirtschaftlichen Wettbewerb. Die bestehende Wirtschaftsverfassung enthält als eines ihrer Grundprinzipien den grundsätzlich freien Wettbewerb des als Anbieter und Nachfrager auf dem Markt auftretenden Unternehmers. Das Verhalten des Unternehmers in diesem Wettbewerb ist Bestandteil seiner Berufsausübung und daher, soweit sich dieses Verhalten in erlaubten Formen bewegt, durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt (vgl. BVerfGE 32, 311 [317]; 46, 120 [137 f.]; vgl. auch Maunz/Dürig/Scholz, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 12 RdNrn. 79, 115, 123 f., 135 f. m.w.N.).
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Ordnet man die wirtschaftliche Wettbewerbsfreiheit dem Schutzbereich des Alt. 2 Abs. 1 GG zu (vgl. BVerwGE 17, 306 [309]; 30, 191 [198]; 60, 154 [159]; 65, 167 [174]), so ergibt sich nichts anderes. Denn die FreiheitBVerwGE 71, 183 (189) BVerwGE 71, 183 (190)der Entfaltung der Persönlichkeit umfaßt auch den grundrechtlichen Anspruch, durch die Staatsgewalt nicht mit einem Wettbewerbsnachteil belastet zu werden, der in der verfassungsmäßigen Ordnung - einschließlich des Vorbehalts des Gesetzes - nicht begründet ist.
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2. In die so geschützte freie unternehmerische Betätigung der Klägerin als Arzneimittelherstellerin greift die Veröffentlichung der Transparenzlisten mit Qualitätssicherungsmerkmalen als Akt staatlicher Wirtschaftslenkung ein. Dabei sind unter Wirtschaftslenkung ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform alle staatlichen Maßnahmen zu verstehen, durch die auf den wirtschaftlichen Prozeß eingewirkt werden soll, um einen wirtschafts-, sozial- oder gesellschaftspolitisch erwünschten Zustand oder Ablauf des Wirtschaftslebens herzustellen oder zu erhalten (Badura, Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: von Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 1985, S. 292). Eine solche Maßnahme liegt hier vor. Denn die Veröffentlichung einer Transparenzliste mit Wirksamkeits- und - was vorliegend entscheidend ist - Qualitätssicherungsangaben soll zu spürbaren Veränderungen der Marktbedingungen für Arzneimittel führen. Eine gewisse Verbreitung der Listen vorausgesetzt, wird es den Anbietern von Arzneimitteln, die teurer als andere nach Wirksamkeit und Qualität vergleichbare Präparate sind, auf die Dauer nicht mehr möglich sein, ihre Medikamente zum bestehenden Preis zu veräußern. Vor allem aber ist wahrscheinlich, daß Präparate, die im Gegensatz zu anderen vergleichbaren Mitteln von der Transparenzkommission keine (positiven) Qualitätssicherungskennzeichen erhalten haben, von den die Liste benutzenden Ärzten kaum noch verschrieben werden und es dadurch bei dem jeweiligen Hersteller zu nicht unbeträchtlichen Absatzeinbußen kommt.
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Im Bereich der öffentlichen Krankenversicherung gilt der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit der Patientenversorgung. Nach § 368 e RVO kann der Versicherte "Leistungen, die für die Erzielung des Heilerfolges nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind", nicht beanspruchen und darf der an der kassenärztlichen Versorgung teilnehmende Arzt solche Leistungen nicht bewirken oder verordnen. In den Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von Arzneimitteln in der kassenärztlichen Versorgung - Arzneimittel-Richtlinien vom 19. Juni 1978BVerwGE 71, 183 (190) BVerwGE 71, 183 (191)(BAnz. Nr. 235 vom 15. Dezember 1978, Beilage Nr. 30/78) - ist das Wirtschaftlichkeitsgebot konkretisiert. Auch das Beihilferecht sowie der Bereich der privaten Krankenversicherung kennen das Wirtschaftlichkeitsgebot. Vor diesem Hintergrund ist jeder Arzt zur Anwendung und Berücksichtigung bestehender Preisvergleichslisten gehalten.
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3. Die Annahme einer Grundrechtsbeeinträchtigung wird im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Veröffentlichung einer Transparenzliste dem Arzt eine "Entscheidungshilfe" sein soll und keine obrigkeitliche Regelung darstellt. Ihr steht nicht entgegen, daß die Veröffentlichung der Transparenzliste nur mittelbare Wirkungen entfaltet und die möglichen wirtschaftlichen Nachteile für den Arzneimittelhersteller allein auf dem autonomen Verhalten Dritter beruhen, nämlich dem der Ärzte und der Konkurrenten. Denn weder schützen die Grundrechte nur gegenüber obrigkeitlich regelnden Maßnahmen, noch erfordern sie generell, daß die Belastung des einzelnen unmittelbare Folge der staatlichen Maßnahme ist. Unter Berücksichtigung der Schutzfunktion des jeweiligen Grundrechts kann vielmehr - je nach Art und Ausmaß - auch eine tatsächliche Betroffenheit des Grundrechtsträgers einen Grundrechtseingriff bedeuten.
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So hat das Bundesverfassungsgericht für Art. 12 Abs. 1 GG entschieden, daß das dort garantierte Grundrecht auch durch Vorschriften beeinträchtigt werden kann, die infolge ihrer tatsächlichen Auswirkungen geeignet sind, die Berufsfreiheit mittelbar zu beeinträchtigen; erforderlich sei allein ein enger Zusammenhang mit der Berufsausübung und eine deutlich erkennbare objektive berufsregelnde Tendenz (vgl. z.B. BVerfGE 13, 181 [185 f.]; 46, 120 [137]; 49, 24 [47 f.]). Auch das Bundesverwaltungsgericht hat für verschiedene Fallgruppen eine bloße tatsächliche Betroffenheit als Grundrechtsbeeinträchtigung genügen lassen, soweit schon dadurch der Schutzbereich des jeweiligen Grundrechts berührt wird. So hat es einen Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) angenommen, wenn der Staat durch die einseitige Subventionierung eines Konkurrenten die Wettbewerbslage verzerrt und die wirtschaftliche Stellung des nicht begünstigten Unternehmers in unerträglichem Maße und unzumutbar schädigt (BVerwGE 30, 191 [197 ff.]; 60, 154 [160]; 65, 167 [174]; Beschluß vomBVerwGE 71, 183 (191) BVerwGE 71, 183 (192)1. März 1978 - BVerwG 7 B 144.76 - Buchholz 415.1 Nr. 16 S. 19; ähnlich für das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb BVerwGE 36, 248 [251]). Auch in der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, daß sich der Grundrechtsschutz prinzipiell auch auf eine bloße faktische oder mittelbare Betroffenheit erstrecken kann (ausführlicher Überblick bei Ramsauer, Die faktischen Beeinträchtigungen des Eigentums, Schriften zum Öffentlichen Recht Bd. 370, 1980, m.w.N.; vgl. ferner z.B. Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen im Bereich der Grundrechte, Schriften zum Öffentlichen Recht Bd. 126, 1970, S. 25 ff., 48; Pietzcker, "Grundrechtsbetroffenheit" in der verwaltungsrechtlichen Dogmatik, in: Festschrift Bachof, 1984, 131 [143 ff.]).
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Mit der Funktion der Grundrechte, bestimmte Freiheitsbereiche wirksam zu schützen und den einzelnen vor Nachteilen zu bewahren, die nicht verfassungsgemäß sind, wäre es auch unvereinbar, den Grundrechtsschutz generell auf einen bestimmten Eingriffstyp - z.B. Regelungen mit unmittelbarer Rechtswirkung - zu beschränken (vgl. neben den vorigen z.B. Friauf, Verfassungsrechtliche Grenzen der Wirtschaftslenkung und Sozialgestaltung durch Steuergesetze, Recht und Staat, Heft 325/326, 1966, S. 35, 40 f.; Maunz/Dürig/Scholz a.a.O. Art. 12 RdNr. 302). Dies gilt besonders im hier interessierenden Bereich staatlicher Wirtschaftslenkung, weil der Staat sich längst zunehmend bloß mittelbar wirksamer Lenkungsmittel bedient, die gleichwohl die unternehmerischen Betätigungsmöglichkeiten einschneidend begrenzen können (vgl. BVerfGE 46, 120 [137 f.]; Friauf a.a.O.; Ramsauer a.a.O. S. 126 f. m.w.N.).
20
Andererseits schützen die Grundrechte nicht schon vor jeder nachteiligen Betroffenheit eines einzelnen. Wann und in welchem Ausmaß gewisse tatsächliche Einwirkungen eine relevante Beeinträchtigung des Grundrechts darstellen, ist in Ermangelung einheitlicher formaler Eingriffskriterien materiell nach Maßgabe des Schutzzwecks des jeweiligen Grundrechts zu ermitteln (vgl. Ramsauer a.a.O. S. 121 f., 173 ff.; Gallwas a.a.O. S. 48). Dementsprechend ist es geboten, den Schutzbereich der grundrechtlichen unternehmerischen Betätigungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 (oder Art. 2 Abs. 1) GG einzugrenzen.BVerwGE 71, 183 (192)
21
BVerwGE 71, 183 (193)4. Der Grundrechtsschutz zielt einerseits auf eine berufliche und wirtschaftliche Betätigung, die möglichst unreglementiert und, wie dargelegt, frei auch von relevanten tatsächlichen Beeinträchtigungen ist. Andererseits gibt es in der freien Wettbewerbswirtschaft im Grundsatz kein subjektives verfassungskräftiges Recht auf Erhaltung eines bestimmten Geschäftsumfanges und auf Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten (BVerfGE 24, 236 [251]; 34, 252 [256]; BVerwGE 39, 329 [336 f.]).
22
In Anknüpfung an den letzteren Grundsatz vertritt das Berufungsgericht die Auffassung, Art. 12 Abs. 1 GG schütze keine Erwerbsmöglichkeiten, die auf der Undurchsichtigkeit des Arzneimittelmarktes beruhten, und der Arzneimittelhersteller könne nicht darauf vertrauen, daß der Staat seine ihm im Wirtschaftssystem der sozialen Marktwirtschaft obliegende Aufgabe, den Wettbewerb zu verbessern und notfalls durch entsprechende Lenkungsmaßnahmen   für  Markttransparenz  zu   sorgen,   nicht  wahrnimmt. Hieran ist richtig, daß ein Unternehmer stets  die Dynamik der seine Erwerbstätigkeit maßgeblich beeinflussenden gesellschaftlichen Rahmenbedingungen in Rechnung stellen muß. Angesichts der Tatsache, daß sich die für das wirtschaftliche Schicksal eines jeden Unternehmens bestimmenden sozialen Verhältnisse ständig im Fluß befinden und steter Veränderung unterworfen sind, kann auch das Grundrecht der unternehmerischen Betätigungsfreiheit nicht statisch eine zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehende Rahmenkonstellation schützen.  Deshalb können staatliche  Maßnahmen, mit denen für einen Unternehmer nachteilige Veränderungen wirtschaftlicher Verhältnisse einhergehen, nicht schon allein deshalb als Grundrechtsbeeinträchtigung verstanden werden. So beinhalten beispielsweise die staatliche Konzessionierung eines neuen Konkurrenten (vgl. BVerwGE 10, 122 [123]; BVerfGE 34, 252 [256]) oder das Hinzutreten des Staates als Konkurrent (BVerwGE 39, 329 [336 f.]) lediglich eine weitgehend systemimmanente Verschärfung des marktwirtschaftlichen Konkurrenzdrucks.
23
Das ist aber anders bei Maßnahmen, mit denen der Staat zielgerichtet gewisse Rahmenbedingungen verändert, um zu Lasten bestimmter Unternehmen einen im öffentlichen Interesse erwünschten Erfolg herbeizuführen. Solche Maßnahmen haben eine andere rechtliche Qualität. Im Gegensatz zu einer Veränderung sozialer Bedingungen als bloßer Reflex staatlicher MaßBVerwGE 71, 183 (193)BVerwGE 71, 183 (194)nahmen handelt es sich hier um "grundrechtsspezifische" Maßnahmen. Im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG sind das Maßnahmen, die eindeutig auf einen auf Seiten des Unternehmens eintretenden nachteiligen Effekt abzielen und diesen Effekt nicht lediglich als Begleiterscheinung mit sich bringen. Der Grundrechtsschutz der unternehmerischen Betätigungsfreiheit kann sich mithin ausnahmsweise auf die Veränderung von Erwerbsbedingungen erstrecken, wenn und soweit diese staatlicherseits final und grundrechtsspezifisch erfolgt. Ein anderes Ergebnis wäre mit dem Schutzzweck des Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar, weil es dem Staat erlauben würde, ohne Beachtung grundrechtlicher Schutzbedingungen unternehmerisches Verhalten zu steuern und die unternehmerische Dispositions- und Betätigungsfreiheit einzuschränken und womöglich auszuhöhlen (ähnlich z.B. Friauf a.a.O. S. 40 sowie in DVBl. 1971, 674 [681]).
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Die Veröffentlichung einer Transparenzliste mit Preis-, Wirksamkeits- und Qualitätssicherungsangaben stellt entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts eine grundrechtsspezifische Einschränkung der unternehmerischen Betätigungsfreiheit dar. Das bereits oben dargelegte Ziel dieser für verschiedene Unternehmen wirtschaftlich nachteiligen Maßnahme ist eine Neuordnung des Arzneimittelmarktes und als notwendige Kehrseite einer Kostendämpfung die Schmälerung der Gewinnerzielungsmöglichkeiten einzelner Hersteller im öffentlichen Interesse. Entscheidende Bedeutung haben dabei die im vorliegenden Verfahren maßgeblichen Qualitätssicherungskennzeichen, durch die sich die Transparenzlisten von den in § 368 p Abs. 1 RVO bereits vorgesehenen Preisvergleichsübersichten in den von den Bundesausschüssen erlassenen Richtlinien für kassenärztliche Versorgung unterscheiden. Denn bei der Vergabe oder Nichtvergabe der Qualitätssicherungskennzeichen handelt es sich um ein von einer staatlichen Stelle nach Durchführung einer dem Arzneimittelzulassungsverfahren ähnlichen Prüfung abgegebenes Werturteil. Ein solches mit amtlicher Autorität ausgestattetes, auf ein konkretes Erzeugnis bezogenes und veröffentlichtes Werturteil beeinflußt aus den bereits genannten Gründen unmittelbar die Absatzmöglichkeiten des jeweiligen Herstellers, berührt den Ruf seiner Firma und beeinträchtigt ihn daher in seiner grundrechtlich geschützten Freiheit (vgl. zur Eingriffsqualität einer die Berufsehre tangierenden Mißbilligung einesBVerwGE 71, 183 (194) BVerwGE 71, 183 (195)Rechtsanwaltes BVerfGE 50, 16 [27 f.]). Die Preis-, Wirksamkeits- und Qualitätssicherungsangaben in den amtlichen Charakter tragenden Transparenzlisten in Verbindung damit, daß der verordnende Arzt gehalten ist, dem Gebot der Wirtschaftlichkeit gerecht zu werden, verleihen den Transparenzlisten im Sinne ihrer Zweckbestimmung eine Durchschlagskraft, die der Wirkung eines unmittelbaren staatlichen Zwangseingriffs in das Marktgeschehen zu Lasten einzelner Unternehmer gleichkommt. Von der bloßen Realisierung eines gleichsam systemtypischen Risikos des Unternehmers kann angesichts eines solchen staatlichen Lenkungsinstruments nicht mehr gesprochen werden.
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Die Veröffentlichung von Transparenzlisten der hier in Rede stehenden Art kann auch nicht als Konkretisierung einer immanenten Grundrechtsschranke angesehen werden, die staatliche Maßnahmen zur Gewährleistung eines funktionsfähigen Marktes aus dem Schutzbereich des Grundrechts ausklammert. Eine derartige Vorstellung klingt im angefochtenen Urteil an, wenn das Berufungsgericht auf die dem Staat "im Wirtschaftssystem der sozialen Marktwirtschaft obliegende Aufgabe, den Wettbewerb zu verbessern", hinweist. Abgesehen davon, daß allein die erschwerte Überschaubarkeit eines Warenangebots noch keinen "marktwirtschaftswidrigen" Zustand darstellt, ist es keineswegs so, daß die unternehmerische Betätigung, die sich im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Vorschriften, insbesondere des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, hält, nur insoweit grundrechtlichen Schutz genießt, wie sie "marktwirtschaftskonform" ausgeübt wird. Denn so wie das Grundgesetz keine Festlegung einer bestimmten Wirtschaftsordnung enthält und keine konkreten verfassungsrechtlichen Grundsätze der Gestaltung des Wirtschaftslebens normiert (BVerfGE 4, 7 [17 f.]; 50, 290 [336 ff.]), schützt Art. 12 Abs. 1 GG jede erlaubte und nicht bloß die "marktwirtschaftskonforme" berufliche Betätigung.
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Ebensowenig kann vorliegend von einer aus der Gewährleistung der Meinungs- und Informationsfreiheit in Art. 5 GG abgeleiteten immanenten Beschränkung der unternehmerischen Betätigungsfreiheit gesprochen und insoweit mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Stiftung "Warentest" argumentiert werden. In jener Entscheidung (BGHZ 65, 325 ff.) istBVerwGE 71, 183 (195) BVerwGE 71, 183 (196)vom Bundesgerichtshof die Rechtmäßigkeit der Warenkritik im wesentlichen damit begründet worden, daß bei der erforderlichen Güterabwägung dem geschützten Rechtsgut Gewerbebetrieb die ebenso geschützte Freiheit einer Meinungsäußerung gegenüberstehe, die sich mit dessen Produkten befasse und die Befriedigung des Informationsinteresses der Öffentlichkeit daran für sich in Anspruch nehme (vgl. BGHZ 65, 325 [331 f., 333]). Aus mehreren Gründen aber können diese Erwägungen des Bundesgerichtshofs im vorliegenden Zusammenhang nicht zum Tragen kommen: Zum einen kann sich die beklagte Behörde - anders als die Stiftung "Warentest" - nicht unmittelbar auf Art. 5 GG berufen. Zum anderen ist das Grundrecht der freien Meinungsäußerung - auch unter Berücksichtigung einer möglichen objektiv-institutionellen Gewährleistungsfunktion des Art. 5 GG - seinem Charakter nach nicht dazu geeignet, im Interesse einer bestimmten Wirtschaftspolitik den Schutzbereich anderer Grundrechte zu verengen. Insoweit ist entscheidend, daß die Transparenzlisten vorrangig der Wirtschaftslenkung und nicht - wie die Testberichte der Stiftung "Warentest" - der Verbraucheraufklärung und -beratung um ihrer selbst willen dienen.
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Endlich läßt sich der Annahme einer Grundrechtsbeeinträchtigung durch Veröffentlichung einer Transparenzliste mit Qualitätssicherungskennzeichen nicht entgegenhalten, die Transparenzkommission mache die Vergabe der Kennzeichen ausschließlich von Voraussetzungen abhängig, die jedes Arzneimittel nach den Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes ohnehin erfüllen müsse. (Bei Arzneimitteln, die wie die beiden von der Klägerin hergestellten Präparate gemäß Art. 3 § 7 AMRNG ohne Zulassungsverfahren "als zugelassen gelten", ergibt sich der notwendige Standard aus §§ 8 Abs. 1 Nr. 1, 69 Abs. 1 Nr. 2 AMG). Denn abgesehen davon, daß die Qualitätskennzeichen ausweislich der "Allgemeinen Grundsätze" vom 4. April 1979 auf "eine über die für die Verkehrsfähigkeit erforderlichen Mindestanforderungen hinausgehende Qualität" hinweisen sollen, stellt die Veröffentlichung einer amtlichen Preisübersicht mit entsprechenden Werturteilen eine selbständige Belastung von eindeutig eigener Qualität dar.
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5. Eine zusätzliche Beeinträchtigung der Berufsfreiheit des Arzneimittelherstellers ergibt sich durch die faktische Auskunftsverpflichtung, der er in dem der Veröffentlichung der Transparenzliste vorgeschalteten VerfahBVerwGE 71, 183 (196)BVerwGE 71, 183 (197)ren unterliegt. Denn die Transparenzkommission macht die Vergabe der Qualitätssicherungskennzeichen von detaillierten Darlegungen des Herstellers zum Produktionsprozeß abhängig (vgl. die Mitteilung der Transparenzkommission an die Hersteller von apothekenpflichtigen Fertigarzneimitteln vom 16. März 1978 - BAnz. Nr. 59 vom 29. März 1978 - und die die Anforderungen an die einzureichenden Unterlagen im einzelnen regelnden Allgemeinen Grundsätze für die Vergabe von Qualitätskennzeichen vom 4. April 1979). Daraus ergibt sich - zumindest bei den ohne Durchführung eines Zulassungsverfahrens gemäß Art. 3 § 7 AMRNG als zugelassen geltenden Alt-Arzneimitteln, wie sie auch die Klägerin herstellt - zum einen eine Belastung des Unternehmers dahin gehend, daß er einer staatlichen Stelle bestimmte Tatsachen, die üblicherweise Geschäftsgeheimnisse sind, zu offenbaren gehalten ist, und zum anderen eine Belastung, die aus der Notwendigkeit folgt, umfangreiches wissenschaftlich nachprüfbares Material zu erarbeiten. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 19. Dezember 1958 (BVerwGE 8, 78 [80]; vgl. auch Urteil vom 19. Februar 1971 - BVerwG 7 C 24.69 - Buchholz 451.05 Nr. 2) die Einführung einer Auskunftspflicht von Gewerbetreibenden über wirtschaftliche Sachverhalte als Berufsausübungsregelung angesehen.
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Nicht zu folgen vermag der erkennende Senat der Ansicht des 7. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin im angefochtenen Urteil, es fehle in diesem Zusammenhang an einer Grundrechtsbeeinträchtigung, weil die Erteilung der Auskünfte freiwillig sei und die Klägerin "nur faktischen Auskunftszwängen" unterliege, die nicht als unmittelbare Folge staatlichen Handelns, sondern erst dadurch entstehen könnten, daß sich die Mehrheit der Hersteller an dem Verfahren zur Vergabe von Qualitätssicherungskennzeichen beteiligt. Demgegenüber hat bereits der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin im vorangegangenen Eilverfahren von einer "Auskunftsobliegenheit" gesprochen, die als Einschränkung der Freiheit der Berufsausübung eines Gesetzes als Grundlage bedürfe (OVGE 15, 120 [127]). Der einzelne Hersteller ist faktisch gezwungen, der Transparenzkommission die erwünschten Unterlagen einzureichen, weil sein Präparat andernfalls ohne Qualitätssicherungskennzeichen bleibt und ein verantwortlich behandelnder Arzt eher ein Arzneimittel verordnen wird, das positiveBVerwGE 71, 183 (197) BVerwGE 71, 183 (198)Qualitätssicherungskennzeichen erhalten hat als eines, bei dem eine Bewertung - aus welchen Gründen auch immer - fehlt. Vor diesem Hintergrund ist es nicht überzeugend, noch von einer freien unternehmerischen Entscheidung des betroffenen Arzneimittelherstellers zu sprechen.
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Auch in diesem Zusammenhang gilt, daß das Vorliegen einer Grundrechtsbeeinträchtigung nicht von vornherein allein deshalb ausscheidet, weil dem einzelnen die Belastung nicht unmittelbar hoheitlich auferlegt worden ist, und daß je nach der Schutzfunktion des betreffenden Grundrechts ein Eingriff auch in einer rein tatsächlichen Beeinträchtigung bestehen kann. Auch der grundrechtskräftig geschützte Anspruch des Unternehmers, in freier Selbstbestimmung über die Offenbarung von Geschäfts- und Produktionsgeheimnissen gegenüber staatlichen Stellen entscheiden zu können, kann auf andere Weise als durch unmittelbaren hoheitlichen Zwang beeinträchtigt werden. Aus der Sicht des Betroffenen macht es keinen Unterschied, ob ihm die Auskunftserteilung durch Hoheitsakt auferlegt wird oder ob ihn das Verhalten der Konkurrenten und Verbraucher dazu zwingt. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, daß der Staat durch die Veröffentlichung einer vom verordnenden Arzt zu berücksichtigenden amtlichen Übersicht der vergleichbaren Arzneimittel mit Angaben zum Qualitätssicherungsstandard Bedingungen schafft, die die erwünschte Mitwirkung für einen vernünftig handelnden Unternehmer unausweichlich machen und die es deshalb dem Staat ermöglichen, im Hinblick auf die Effizienz des von ihm erzeugten Anpassungsdrucks auf unmittelbaren Zwang zur Auskunftserteilung zu verzichten. Es ist angesichts der freiheitssichernden Funktion der Berufsfreiheit unabweisbar, auch einen derart mittelbar begründeten Auskunftszwang als Grundrechtsbeeinträchtigung zu behandeln.
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6. Nach allem sind sowohl der im vorgeschalteten Verfahren begründete Auskunftszwang als auch die eigentliche Veröffentlichung der Transparenzliste durch die Beklagte, in der sämtliche Arzneimittel eines bestimmten Indikationsgebietes mit Preisen, Wirksamkeitsangaben und Qualitätssicherungskennzeichen aufgeführt sind, geeignet, die unternehmerische Betätigungsfreiheit der Klägerin als Arzneimittelherstellerin zu beeinträchtigen. Deshalb bedarf die Veröffentlichung der Transparenzliste gemäß Art. 12 Abs. I Satz 2 GG einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, die nicht vorBVerwGE 71, 183 (198)BVerwGE 71, 183 (199)handen ist. Die erforderliche Grundlage kann weder in dem Beschluß der Bundesregierung über Eckwerte zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes vom 15. Oktober 1975 noch in der Entschließung des Deutschen Bundestages vom 1. Juli 1976 aus Anlaß der Verabschiedung des Gesetzes über Regelungen auf dem Arzneimittelmarkt gesehen werden; auch § 368 p Abs. 1 RVO mit den dort vorgesehenen Preisvergleichsübersichten stellt für das hier umstrittene Transparenzlistenverfahren mit der Vergabe und Veröffentlichung von Qualitätssicherungskennzeichen keine geeignete gesetzliche Grundlage dar. Die Klägerin hat daher einen Anspruch darauf, daß die Beklagte den wegen Fehlens einer gesetzlichen Grundlage rechtswidrigen Eingriff in ihre Freiheitssphäre unterläßt. Demzufolge ist ihrer vorbeugenden Unterlassungsklage im Hauptantrag stattzugeben.
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Bei dieser Rechtslage bedarf es im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung darüber, ob der Klägerin der vorbezeichnete Unterlassungsanspruch auch unter dem Gesichtspunkt einer Unvereinbarkeit des Transparenzlistenverfahrens mit Art. 3 § 7 Abs. 1 AMRNG zusteht.BVerwGE 71, 183 (199)
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