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Informationen zum Dokument  BVerwGE 57, 61 - Aufenthaltsgesetz/EWG  Materielle Begründung
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BVerwGE 45, 51 - Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts

Bearbeitung, zuletzt am 12. Juli 2016, durch: Rainer M. Christmann; A. Tschentscher  
BVerwGE 57, 61 (61)Die Freizügigkeit genießenden Angehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften, die wegen einer Straftat verurteilt worden sind, dürfen in der Regel aus dem Geltungsbereich des AusBVerwGE 57, 61 (61)BVerwGE 57, 61 (62)ländergesetzes nicht ausgewiesen werden, wenn der Strafrichter nach § 56 Abs. 1 StGB die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt hat.  
AusIG § 10 Abs. 1 Nr. 2; AufenthG/EWG § 12 Abs. 1, 3, 4; StGB § 56 Abs. 1; EWGV Art. 48 Abs. 3  
 
Urteil
 
des 1. Senats vom 27. Oktober 1978  
-- BVerwG 1 C 91.76 --  
I. Verwaltungsgericht München  
II. Verwaltungsgerichtshof München  
Der im Jahre 1932 geborene Kläger ist italienischer Staatsangehöriger. Er ist mit einer Italienerin verheiratet und hat vier zwischen 1956 und 1974 geborene Kinder. Er kam im Jahre 1962 in die Bundesrepublik Deutschland. Seine Familie folgte ihm alsbald. Ihm wurde die Aufenthaltserlaubnis erteilt und in der Folgezeit verlängert. Der Kläger steht in einem Beschäftigungsverhältnis. Auch seine Ehefrau ist als Arbeitnehmerin berufstätig.
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Im Jahre 1966 wurde der Kläger wegen Verbrechens der Unzucht mit einem Kind angeklagt. Das Jugendschöffengericht sprach ihn 1967 aus Mangel an Beweisen frei. Ein Ermittlungsverfahren wegen Unzucht mit einem Kind stellte die Staatsanwaltschaft im November 1968 ein, weil keine konkreten Beweise vorlagen. Das Amtsgericht M. verurteilte den Kläger 1973 wegen eines Verbrechens der versuchten Unzucht mit einem Kind zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten. Die Strafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Zum Strafausspruch führte das Amtsgericht aus: Zugunsten des Klägers habe es berücksichtigt, daß er mit Ausnahme einer Verurteilung wegen eines Verkehrsdelikts bisher nicht bestraft worden sei und im übrigen ein geordnetes Leben mit seiner Familie führe. Erschwerend sei ins Gewicht gefallen, daß die Tat an einem Platz verübt worden sei, in dessen Nähe sich mehrere Kinder befunden hätten. Danach sei eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten schuldangemessen, zumal eine nachhaltige Schädigung des betroffenen Kindes nicht eingetreten sei. Die Strafe habe zur Bewährung ausgesetzt werden können, weil zu erwarten sei, daß der Kläger sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs Straftaten nicht mehr begehen werde.
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Im Oktober 1973 wies das Landratsamt M. den Kläger aus der Bundesrepublik Deutschland aus, weil zu befürchten sei, daß der Kläger BVerwGE 57, 61 (62)BVerwGE 57, 61 (63)erneut unsittliche Handlungen vornehme und insbesondere Jugendliche gefährde. Das Verwaltungsgericht wies die hiergegen erhobene Klage ab. Die Berufung gegen dieses Urteil wurde durch den Verwaltungsgerichtshof im wesentlichen aus folgenden Gründen zurückgewiesen: Der Kläger erfülle den Ausweisungstatbestand des § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Ausländergesetzes. Nach § 12 des Gesetzes über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft dürfe die Ausweisung jedoch nur aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung oder dann erfolgen, wenn die Anwesenheit des Ausländers sonstige erhebliche Belange der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtige.
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Die Behörden hätten ihre Entscheidung auf spezialpräventive Erwägungen gestützt. Daran seien sie nicht durch die Aussetzung der Strafe zur Bewährung gehindert gewesen. Die Ausweisung sei eine Maßnahme der Gefahrenabwehr. Sie habe einen anderen Zweck als eine gerichtliche Strafe und deren Aussetzung zur Bewährung. Nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Ausländergesetzes stelle der wegen eines Vergehens oder Verbrechens bestrafte Ausländer eine abstrakte Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar. Die Ausweisung sei aber nur zulässig, wenn eine konkrete Gefahr weiterer Störungen vorliege. Beide Gefahrenbegriffe stellten die gleichen Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Störung. Bezüglich des Grades der Wahrscheinlichkeit sei jedoch nach dem jeweils auf dem Spiele stehenden Schutzgut zu differenzieren. Im Falle des Klägers gehe es um die öffentliche Sittlichkeit und den Schutz der Jugend. Dabei handele es sich um Güter von hohem Range. An den Nachweis weiterer Störungen dürften keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Der in Frage kommende Täterkreis neige erfahrungsgemäß zu Rückfällen. Die Aussetzung der Strafe zur Bewährung, die in erster Linie der erzieherischen Einwirkung auf den Verurteilten diene, bedeute nicht, daß die von diesem ausgehende Gefahr behoben sei.
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Die Revision des Klägers hatte Erfolg.
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Aus den Gründen:
 
Nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Ausländergesetzes in der hier noch anzuwendenden ursprünglichen Fassung vom 28. April 1965 (BGBl. 1 S. 353) BVerwGE 57, 61 (63)BVerwGE 57, 61 (64)- AuslG - kann ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilt worden ist. Der Kläger erfüllt diesen Tatbestand.
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Auf den Kläger findet außerdem das Gesetz über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (AufenthG/EWG) vom 22. Juli 1969 (BGBl. I S. 927) Anwendung. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG/EWG wird ihm Freizügigkeit nach diesem Gesetz gewährt. Das führt zu einer Einschränkung der Ausweisungsermächtigung des § 10 Abs. 1 Nr. 2 AusIG. Nach § 12 Abs. 1 AufenthG/EWG ist eine Ausweisung nur aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung oder dann zulässig, wenn die Anwesenheit des Ausländers sonstige erhebliche Belange der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt. Die Tatsache einer strafgerichtlichen Verurteilung genügt für sich allein nicht, eine Ausweisung zu begründen (§ 12 Abs. 4 AufenthG/EWG). Der Ausländer muß durch sein persönliches Verhalten zu der Ausweisung Anlaß geben, es sei denn, es handelt sich um eine zum Schutz der öffentlichen Gesundheit getroffene Maßnahme, was hier jedoch nicht der Fall ist (§ 12 Abs. 3 AufenthG/EWG).
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Die Vorschriften des AufenthG/EWG sind zur Durchführung der aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften erlassen worden, insbesondere zur Durchführung des Art. 48 Abs. 3 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. März 1957 (BGBl. II S. 753, 766) - EWGV -, nach dem Einschränkungen der Freizügigkeit aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein müssen. Sie sind folglich im Sinne der entsprechenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften - EuGH - auszulegen. Danach sind die Ausnahmen von dem Grundsatz der Freizügigkeit eng zu verstehen. Bei jeder Beschränkung der Freizügigkeit haben die Ausländerbehörden "die besondere Rechtsstellung der dem Gemeinschaftsrecht unterliegenden Personen und die entscheidende Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit zu berücksichtigen" (EuGH, Urteil vom 27. Oktober 1977, SIg. 1977, 1999 = NJW 1978, 479). Eine Beschränkung der Freizügigkeit setzt im Falle einer BVerwGE 57, 61 (64)BVerwGE 57, 61 (65)strafgerichtlichen Verurteilung voraus, daß "außer der Störung der öffentlichen Ordnung, die jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (EuGH, Urteil vom 27. Oktober 1977, aa0). Die Beschränkung der Freizügigkeit darf über das in einer demokratischen Gesellschaft Notwendige nicht hinausgehen (EuGH, Urteil vom 28. Oktober 1975, SIg. 1975, 1219 = NJW 1976, 467). Die Berücksichtigung einer strafgerichtlichen Verurteilung ist nur insoweit zulässig, "als die ihr zugrundeliegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt"; eine solche wird regelmäßig bei einer Neigung des Ausländers, sein Verhalten künftig beizubehalten, zu bejahen sein; die Gefährdung kann sich im Einzelfall auch allein auf Grund des abgeurteilten Verhaltens ergeben (EuGH, Urteil vom 27. Oktober 1977, aa0). Die Ausweisung darf nicht zum Zwecke der Abschreckung anderer Ausländer verfügt werden (EuGH, Urteil vom 26. Februar 1975, SIg. 1975,297 = NJW 1975,1096; BVerwGE 49, 60).
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Danach ist in Fällen wie dem vorliegenden für eine Ausweisung eine konkrete Gefahr neuer Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung durch den Ausländer erforderlich. Die Rechtsprechung des EuGH, nach der eine strafgerichtliche Verurteilung nur insoweit berücksichtigt werden darf, als sich aus ihr eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung ergibt, besagt zwar nicht, daß eine "gegenwärtige Gefahr" im Sinne des deutschen Polizeirechts vorliegen müßte, die voraussetzt, daß der Eintritt des Schadens sofort und fast mit Gewißheit zu erwarten ist (BVerwGE 45, 51 [58]). Es ist aber eine nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu beurteilende und deswegen nach dem Ausmaß des möglichen Schadens zu differenzierende (BVerwGE 45, 51 [611; 47, 32 [40]) hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlangen, daß der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. An die Wahrscheinlichkeit dürfen nach der dargelegten Rechtsprechung im Hinblick auf die Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt werden. Das Erfordernis der schweren Gefährdung bezieht sich auch auf das Maß der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts. Ob eine Wiederholungsgefahr in diesem Sinne besteht, kann grundsätzlich BVerwGE 57, 61 (65)BVerwGE 57, 61 (66)nur aufgrund einer individuellen Würdigung der Umstände des Einzelfalles entschieden werden. Dabei sind insbesondere die einschlägigen strafrichterlichen Entscheidungen heranzuziehen, soweit sie für die Prüfung der Wiederholungsgefahr bedeutsam sind.
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Für diese ausländerbehördliche Prüfung ist vor allem eine etwaige strafrichterliche Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung von Bedeutung. Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 10 Abs. 1 Nr. 2 AusIG, die insoweit auf die nach § 12 AufenthG/EWG zu beurteiIenden Ausweisungen grundsätzlich anwendbar ist, besteht allerdings für die Ausländerbehörde unbeschadet dessen, daß sie in der Regel von der Richtigkeit der strafrichterlichen Entscheidung ausgehen darf, keine rechtliche Bindung an die tatsächlichen Feststellungen und an die Beurteilungen des Strafrichters (BVerwGE 35, 291 [294]; 48, 299 [301]; Beschluß vom 2. März 1978 - BVerwG 1 B 64.78 - Buchholz 402.24 § 10 AusIG Nr. 50 = DÖV 1978, 450). Das gilt auch bezüglich der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung (Beschluß vom 29. Juli 1977 - BVerwG 1 B 137.77 - Buchholz aa0, Nr. 45 = NJW 1977, 2037 = DÖV 1978, 179). Trotzdem ist diese für die Ausländerbehörde von tatsächlichem Gewicht. Sie stellt eine wesentliche Entscheidungsgrundlage für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr und damit zugleich für die Erforderlichkeit der Ausweisung dar. Die Ausländerbehörde wird zwar berücksichtigen, daß dem Strafrecht und dem Ausländerrecht weitgehend unterschiedliche Gesetzeszwecke zugrunde liegen. Sie muß aber der sachkundigen strafrichterlichen Prognose bei ihrer Beurteilung der Wiederholungsgefahr wesentliche Bedeutung beimessen und wird von ihr grundsätzlich nur bei Vorliegen überzeugender Gründe abweichen (Beschluß vom 29. Juli 1977 - BVerwG 1 B 137.77 - [aaO]). Solche können z. B. dann gegeben sein, wenn der Ausländerbehörde umfassenderes Tatsachenmaterial zur Verfügung steht, das genügend zuverlässig eine andere Einschätzung der Wiederholungsgefahr erlaubt.
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Somit kann dem Berufungsgericht nicht ohne weiteres darin gefolgt werden, daß die Strafaussetzung zur Bewährung kein Anzeichen für das Fehlen einer Wiederholungsgefahr sei. Die Strafaussetzung zur Bewährung kann ergeben, daß eine die Ausweisung rechtfertigende Wiederholungsgefahr nicht vorliegt, braucht es aber nicht.
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BVerwGE 57, 61 (66)BVerwGE 57, 61 (67)Die Strafaussetzung zur Bewährung setzt gemäß § 56 Abs. 1 StGB die Erwartung voraus, daß der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird. Danach wird im Regelfall eine gemäß § 56 Abs. 1 StGB zu Recht bewilligte Strafaussetzung zur Bewährung die Annahme einer die Ausweisung nach Maßgabe des § 12 AufenthG/EWG rechtfertigenden Wiederholungsgefahr ausschließen. Eine hinreichend schwere, ein Grundinteresse der Gesellschaft berührende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung wird in der Regel nicht vorliegen, wenn der Strafrichter gerade die begründete Erwartung künftiger Straflosigkeit bejaht. Die Regelung des § 56 Abs. 1 StGB verlangt keine unbedingte Gewähr, sondern eine begründete Erwartung künftiger Straflosigkeit, was einerseits die Inkaufnahme eines gewissen Risikos einschließt, andererseits aber auch dazu führt, daß ernste Zweifel, ob der Verurteilte die Chance ergreifen wird, zu seinen Lasten gehen (vgl. Stree, in Schönke/Schröder, StGB, 19. Aufl. § 56 Rdnr. 16; Dreher/Tröndle, StGB, 38. Aufl. § 56 Rdnr. 3-6; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 3. Aufl., S. 676). Demgemäß kommt eine Strafaussetzung zur Bewährung nicht in Betracht, wenn ein Rückfälligwerden so wahrscheinlich ist, daß in dem oben erörterten Sinne eine schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung vorliegt. Umgekehrt schließt die begründete Erwartung künftiger Straflosigkeit regelmäßig gerade eine solche Wahrscheinlichkeit neuer Straftaten aus. Dagegen läßt sich nicht mit dem Berufungsgericht einwenden, die Strafaussetzung zur Bewährung sei vorwiegend ein Mittel erzieherischer Einwirkung auf den Verurteilten, während die Ausweisung als präventive Verwaltungsmaßnahme nur sekundär erzieherische Wirkung habe. Entscheidend ist vielmehr, daß die Zulässigkeit der Strafaussetzung von dem Fehlen einer der Voraussetzungen abhängt, die nach § 12 AufenthG/EWG für die Ausweisung der Freizügigkeit genießenden Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften aus Anlaß von Straftaten regelmäßig zu verlangen sind.
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Daß bestimmte Deliktsgruppen eher Rückfälle nahelegen als andere und daß dies vor allem bei Sexualdelikten Erwachsener der Fall sein mag, steht dem Ausgeführten ebenfalls nicht entgegen. Solche Deliktsgruppen BVerwGE 57, 61 (67)BVerwGE 57, 61 (68)sind nicht etwa von der Strafaussetzung zur Bewährung ausgenommen (Jescheck, aa0, S. 676). Betrifft die Verurteilung des Ausländers eine solche Straftat, so kann folglich der die Strafaussetzung bewilligenden Entscheidung nicht jeder Aussagewert für die Frage der Wiederholungsgefahr abgesprochen werden.
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Von der Regel, daß die begründete Erwartung künftiger Straflosigkeit im Sinne des § 56 Abs. 1 StGB mit einer die Ausweisung nach § 12 AufenthG/EWG rechtfertigenden Wiederholungsgefahr nicht vereinbar ist, lassen sich jedoch Ausnahmen nicht ausschließen. Sie kommen vor allem dann in Betracht, wenn wegen der Schwere des möglichen Schadens die ausländerbehördliche Maßnahme geringere Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts voraussetzt. Wenn unter solchen Umständen Strafaussetzung überhaupt gewährt werden sollte, kann im Einzelfall trotzdem eine die Ausweisung zulassende Wiederholungsgefahr zu bejahen sein. Das kann vor allem bei Verurteilungen wegen Gewalttaten der Fall sein (Beschluß vom 13. Mai 1974 - BVerwG 1 B 87.73 - Buchholz, aa0, Nr. 35).
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Nach diesen Grundsätzen haben die angefochtenen Entscheidungen keinen Bestand. Das Berufungsgericht hat nicht genügend berücksichtigt, daß die Ermächtigung des § 12 AufenthG/EWG zur Einschränkung der Freizügigkeit eng auszulegen ist. Es hat bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr einen zu geringen Grad der Wahrscheinlichkeit genügen lassen. Eine im dargelegten Sinne hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung liegt nicht vor.
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Der Schutz von Kindern vor Sexualdelikten ist zwar eine wichtige Aufgabe der Gemeinschaft. Das hat das Berufungsgericht zu Recht betont. Die Gefahr solcher Straftaten berührt ein Grundinteresse der Gesellschaft. Eine hinreichend schwere Gefährdung, die eine Ausweisung rechtfertigt, ist aber nicht gegeben. Nach dem festgestellten Sachverhalt ist nicht genügend wahrscheinlich, daß der Kläger erneut ein Sittlichkeitsdelikt begeht. Das Strafgericht hat aufgrund mündlicher Verhandlung in Anwendung des § 23 Abs. 1 StGB in der Fassung des 1. StRG vom 25. Juni 1969 (BGBl. 1 S. 645) eine begründete Erwartung künftiger StrafBVerwGE 57, 61 (68)BVerwGE 57, 61 (69)losigkeit anerkannt. Es liegt nichts vor, was eine abweichende Beurteilung ermöglicht. (Wird ausgeführt.)BVerwGE 57, 61 (69)
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