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Informationen zum Dokument  BVerfGE 52, 131 - Arzthaftungsprozeß  Materielle Begründung
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BGHSt 32, 367 - Teilnahme am Suizid

Zitiert selbst:
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BVerfGE 4, 1 - Bindung durch Rechtsinstanz
BVerfGE 2, 380 - Haftentschädigung
BGHSt 11, 111 - Einwilligung in ärztliche Heilbehandlung

A.
I.
1. Der Beschwerdeführer war Facharbeiter in einer chemischen ...
2. Im Juli 1972 hat der Beschwerdeführer gegen den kieferchi ...
II.
III.
1. Zu der Verfassungsbeschwerde hat sich der Justizminister des L ...
2. Die übrigen Äußerungsberechtigten haben eine S ...
B.
I.
1. Nach Meinung der Richter Zeidler, Hirsch, Niebeler und Steinbe ...
2. Nach Meinung der Richter Rinck, Wand, Rottmann und Träger ...
II.
1. Das Bundesverfassungsgericht hat die Auslegung und Anwendung d ...
2. a) Das Oberlandesgericht geht, wie aus dem Urteilszusammenhang ...
III.
1. a) Die rechtliche Konzeption der Aufklärungspflicht bei H ...
2. Unabhängig davon, ob sie als Rechtsgüterverzicht, de ...
3. Das Erfordernis der Einwilligung auch zu diagnostischen, zu vo ...
4. Die Verwurzelung des normativen Erfordernisses der Einwilligun ...
5. a) Nach Auffassung des Senats hat das Oberlandesgericht entsch ...
6. Die angegriffene Entscheidung beruht auch auf diesem Verfassun ...
7. Da ferner nicht auszuschließen ist, daß eine m ...
Bearbeitung, zuletzt am 12. Juli 2016, durch: A. Tschentscher; Johannes Rux  
BVerfGE 52, 131 (131)Verfassungsrechtliche Fragen im Arzthaftungsprozeß  
 
Beschluß
 
des Zweiten Senats vom 25. Juli 1979  
- 2 BvR 878/74 -  
in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde des Herrn G... - Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Dietrich Spitta und Dr. Traugott Hahn, Zelgmadenstraße 5, Stuttgart 75 - gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. September 1974 - 1 U 36/74 -.  
Entscheidungsformel:  
Die Verfassungsbeschwerde wird zurückgewiesen.BVerfGE 52, 131 (131)  
 
BVerfGE 52, 131 (132)Gründe:
 
 
A.
 
Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, inwieweit die Grundrechte und allgemeine Verfassungsgrundsätze auf den Arzthaftungsprozeß einwirken.
1
I.  
1. Der Beschwerdeführer war Facharbeiter in einer chemischen Reinigung. Er wurde Anfang Juni 1971 wegen eines Tumors am Halse von seiner Hausärztin an die Kieferklinik des ... Hospitals überwiesen und dort erstmals am 9. Juni 1971 ärztlich untersucht. Dabei wurde eine eigroße Geschwulst an der linken Halsseite im oberen Halsdreieck festgestellt, deren Ursache nicht ermittelt werden konnte. Da die Möglichkeit bestand, daß die Geschwulst auf eine Infektion im Zahnsystem zurückzuführen war, wurde beim Beschwerdeführer am 14. Juni 1971 ein Weisheitszahn sowie ein Wurzelrest entfernt. Diese Maßnahme brachte jedoch keine Besserung. Der Beschwerdeführer klagte vielmehr über eine weitere Zunahme der Geschwulst. Nachdem schließlich auf differentialdiagnostischem Wege eine Lungentuberkulose und eine Erkrankung des blutbildenden Systems sowie eine spezifische Entzündung ausgeschlossen war und der Beschwerdeführer auf die eingeleitete Therapie nicht ansprach, entschloß sich der Oberarzt der von der Stadt X. getragenen Kieferklinik zur operativen Entfernung der - möglicherweise bösartigen - Geschwulst. Der Beschwerdeführer willigte hierin ein. Es wurde im Blick auf die Dringlichkeit des Falles baldmöglichste stationäre Behandlung und Operation angeordnet. Der dieser Anordnung zugrundeliegende Befund ist im Krankenblatt wiedergegeben. Danach war eine gänseeigroße Schwellung der linken Halsseite im Bereich des Kopfnickermuskels vorhanden. Sie reichte vom Warzenfortsatz bis zum linken Kieferwinkel. Der Tumor war auf der Unterlage und gegen die Haut verschieblich. Zur VorgeBVerfGE 52, 131 (132)BVerfGE 52, 131 (133)schichte ist im Krankenblatt vermerkt, daß der Beschwerdeführer ca 4 Wochen zuvor die Schwellung im linken Halsbereich bemerkt hatte, daß er in letzter Zeit an starken Schmerzen, auch starken Kopfschmerzen links litt und daß die Schwellung etwas zugenommen habe. Auch findet sich der Hinweis, daß 1960 bereits ein Tumor aus dem Knochenmark des linken Unterarmes entfernt worden war. Als Therapie wurde laut Krankenblatt vorgeschlagen: "Operative Entfernung der Halslymphdrüsenschwellung und histol Untersuchung". Die Operation fand am 22. Juni 1971 statt. Während der Operation wurde eine Schnellschnittuntersuchung vorgenommen; diese ergab, daß es sich bei der Geschwulst um eine gutartige Zyste mit eitrigem Inhalt handelte.
2
Über den Verlauf der Operation liegt folgender Bericht vor:
3
    Art des Eingriffs: Tumor linkes oberes Halsdreieck.
    Submandibulärer Hautschnitt unterhalb des linken Warzenfortsatzes beginnend 2-querfinger unterhalb und parallel zum Unterkiefer verlaufend.
    Bei der Präparation ist das Platysma von dem Tumor nicht isolierbar.
    Darstellung und Anschlingung der Karotis communis, Unterbindung der Vena jugularis.
    Exzision aus dem Tumor. Dabei entleert sich reichlich Eiter. Die Auskleidung des Hohlraumes ist teilweise unregelmäßig granuliert.
    Vorsichtige Herauslösung der Wand aus dem umgebenden dicken derben Gewebe zur Schnellschnittuntersuchung.
4
    Diagnose: Plattenepitheliale Zyste, stark entzündet. Entnahme von Randproben zur weiteren histologischen Untersuchung.
    Präparation und Entfernung eines derben Bindegewebsstranges, der zur Karotisgabel zieht.
    Einlegen einer Redon-Drainage, Adaptation der Wundschichten, Hautnaht.BVerfGE 52, 131 (133)
5
    BVerfGE 52, 131 (134)Zusammenfassung: Entfernung einer hühnereigroßen mit Eiter gefüllten Zyste aus dem linken oberen Halsdreieck; Schnellschnitt-Diagnose: Plattenepitheliale Zyste. Schichtweiser Wundverschluß. Redon. Pathologie.
6
Nach der Operation klagte der Beschwerdeführer über starke Schmerzen in der linken Schulter; er konnte den linken Arm nicht mehr über die Horizontale bewegen. Letzteres wurde auf eine Lähmung des nervus accessorius zurückgeführt. Der Beschwerdeführer wurde deshalb in verschiedenen Abteilungen des ... hospitals ambulant behandelt. Da sich keine Besserung zeigte, wurde er am 8. Dezember 1971 stationär in die Neurochirurgische Klinik des ... hospitals aufgenommen. Am 10. Dezember 1971 wurde er dort ein zweites Mal im Bereich der linken Halsseite operiert. Bei dieser Operation sollte die Kontinuität des nervus accessorius wiederhergestellt werden. Die beabsichtigte Revision durch den Neurochirurgen Dr. T. gelang nicht. Im Operationsbericht heißt es hierzu:
7
    Revision der linken Halsseite mit dem Ziel einer Wiederherstellung der Kontinuität des nervus accessorius. Wiederherstellung nicht möglich. Das zentrale Stück des nervus accessorius kann nicht aufgefunden werden. Anscheinend ist er bei der Operation sehr hoch abgerissen worden.
8
2. Im Juli 1972 hat der Beschwerdeführer gegen den kieferchirurgischen Operateur - der die erste Operation am 22. Juni 1971 durchgeführt hatte - sowie gegen die Stadt S. als Träger des Krankenhauses vor dem Landgericht Stuttgart Klage auf Schadensersatz und Schmerzensgeld erhoben.
9
Er hat vorgetragen, der operierende Arzt habe bei der Operation am 22. Juni 1971 infolge eines ärztlichen Kunstfehlers den nervus accessorius durchtrennt. Überdies habe er es zuvor versäumt, ihn über diese Gefahr aufzuklären. Wegen der Durchtrennung des Nerves könne er den Arm nicht mehr über die Horizontale heben und seinen Beruf nicht mehr ausüben; zudem leide er unter ständigen Schmerzen.BVerfGE 52, 131 (134)
10
BVerfGE 52, 131 (135)Das Landgericht hat zwei fachärztliche Gutachten eingeholt.
11
Der begutachtende Neurochirurg ging aufgrund der Aufzeichnungen im Krankenblatt davon aus, daß es sich bei dem beim Beschwerdeführer entfernten Tumor um eine plattenepithelial ausgekleidete, vermutlich angeborene Halszyste handelte, die sich sekundär entzündet habe, möglicherweise durch Infektion im Bereich der Mundhöhle. Die technischen Schwierigkeiten bei der Operation seien aus den in die Umgebung übergreifenden entzündlichen Veränderungen im Erkrankungsgebiet verständlich und begründet.
12
Die beim Beschwerdeführer im linken Armbereich und Schulterbereich vorhandene Bewegungseinschränkung sei teilweise auf einen weitgehenden, jedoch nicht vollständigen Ausfall des linken nervus accessorius zurückzuführen. Ob dieser bei der Operation am 22. Juni 1971 durchtrennt worden sei, könne nicht einwandfrei gesagt werden. Auch dem Operationsbericht des Neurochirurgen lasse sich hierzu nicht Endgültiges entnehmen. Selbst wenn jedoch bei der Erstoperation der Nerv geschädigt worden sein sollte, könne darin kein ärztlicher "Kunstfehler" gesehen werden, da eine solche Schädigung unter den gegebenen Verhältnissen auch bei gewissenhaftem Vorgehen unvermeidlich sein könne. Im verschwielten Nachbargewebe einer schon etwas längere Zeit bestehenden Entzündung könne der Nerv so verborgen sein, daß ein Auffinden nicht möglich ist. Dies lasse sich auch daraus vermuten, "daß sogar der in der operativen Nervenfreilegung erfahrene Neurochirurg den zentralen Stumpf des N. accessorius, der ein stärkeres Kaliber als die distalen Abschnitte dieses Nerves aufweist, nicht auffinden konnte".
13
Die Funktion des nervus accessorius sei nicht so wichtig, daß sein Ausfall "zu sehr beträchtlichen Störungen führt". Er werde sogar nicht selten absichtlich durchtrennt und unter Verzicht auf seine Funktion, etwa bei Gesichtsnervenlähmung, als Ersatz für den Gesichtsnerv benutzt.
14
Das kieferchirurgische Zusatzgutachten kam zum Ergebnis, daß die Bewegungseinschränkung des linken Oberarmes durchBVerfGE 52, 131 (135) BVerfGE 52, 131 (136)eine Verletzung des nervus accessorius links ausgelöst worden sein müsse. Die Operation sei jedoch notwendig gewesen, weil Tumorverdacht (bösartig) und auch TBC-Verdacht neben dem Verdacht auf Vorliegen einer Halszyste bestanden habe. Bei solcher Sachlage, "insbesondere bei der Differentialdiagnose (Tumor bösartig und TBC-Lymphknoten)" sei der Operateur" zur Entfernung des Tumors einwandfrei im Gesunden" gezwungen, bei feststehender Diagnose "bösartiger Tumor" müsse sogar "ohne Rücksicht auf eine Accessorius-Verletzung" im Gesunden operiert werden. Wenn aber eine Entfernung einwandfrei im Gesunden erforderlich ist, könne eine Verletzung des nervus accessorius eintreten.
15
Bei der hier zu beurteilenden operativen Entfernung des Tumors habe sich eine starke Verwachsung des Gewebes aufgrund entzündlicher Vorgänge herausgestellt. Durch solche Verwachsungen könne eine Operation so erschwert werden, daß die Isolierung von Nervenanteilen in Einzelfällen unmöglich wird. Da hier infolge der Verwachsungen des Tumors mit der Umgebung eine stumpfe Isolierung nicht möglich gewesen sei, habe diese durch scharfe Präparation herausgelöst werden müssen. Erst nach dieser Entfernung und nach Eröffnung des Tumors habe sich bei der histologischen Untersuchung herausgestellt, daß es sich um eine mit Eiter gefüllte plattenepitheliale Zyste gehandelt habe. Die anatomischen Verhältnisse bei der Operation seien "nach den Angaben in den Unterlagen jedenfalls so gewesen, daß eine fahrlässige Operationstechnik nicht angenommen werden kann".
16
Durch Urteil vom 3. Januar 1974 hat das Landgericht Stuttgart die Klage als unbegründet abgewiesen.
17
Der Beschwerdeführer habe nicht nachweisen können, daß dem operierenden Arzt ein Kunstfehler anzulasten sei. Zwar sei die Kammer davon überzeugt, daß es bei der Operation vom 22. Juni 1971 zu einer Schädigung des nervus accessorius und einer dadurch bedingten Einschränkung der Oberarmbeweglichkeit gekommen sei. Diese Schädigung sei jedoch nichtBVerfGE 52, 131 (136) BVerfGE 52, 131 (137)auf einen ärztlichen Kunstfehler zurückzuführen: Mit den Sachverständigen sei das Gericht der Auffassung, daß eine Verletzung des nervus accessorius unter Berücksichtigung der starken entzündlichen Veränderungen im Bereich des linken Karotis-Dreiecks im Zeitpunkt der Durchführung des Eingriffs auch bei sorgfältigstem Vorgehen des Operateurs nicht mit Sicherheit habe vermieden werden können.
18
Eine Aufklärungspflicht des Operateurs bezüglich der möglichen Verletzung des nervus accessorius habe nicht bestanden, da der Nerv durch einen starken Muskelstrang verdeckt sei. Bei einer Operation der beim Beschwerdeführer durchgeführten Art sei deshalb mit seiner Verletzung nicht zu rechnen. Auch habe beim Beschwerdeführer der Verdacht einer bösartigen Geschwulst bestanden, die Operation sei dringend geboten gewesen. Endlich sei der durchtrennte Nerv verhältnismäßig unwichtig; bei bestimmten anderen Operationen werde er bewußt durchtrennt.
19
Gegen diese Entscheidung hat der Beschwerdeführer Berufung zum Oberlandesgericht Stuttgart eingelegt.
20
Aufgrund des kieferchirurgischen Gutachtens müsse davon ausgegangen werden, daß es bei der Operation zu der Nervenschädigung gekommen sei.
21
Beide Sachverständigen hätten die Beschädigung des Nerves nur im Falle einer Ausnahmesituation (Verlauf in verschwieltem Gewebe) nicht als einen Kunstfehler bezeichnet. Das Vorliegen einer solchen Ausnahmesituation sei von den Beklagten zu beweisen gewesen.
22
Gegen den Operateur spreche insbesondere, daß der Operationsbericht weder eine Angabe über die Durchtrennung des nervus accessorius, noch Angaben über verschwieltes Gewebe enthalte oder eine Erklärung gebe, warum eine Durchtrennung des Nerves unvermeidlich gewesen sei.
23
Eine Operation im Gesunden sei schon deshalb nicht erforderlich gewesen, weil die Zyste erst nach der Schnellschnittuntersuchung ausgelöst worden sei. Zu diesem Zeitpunkt habeBVerfGE 52, 131 (137) BVerfGE 52, 131 (138)festgestanden, daß es sich nicht um eine bösartige Geschwulst gehandelt habe.
24
Zumindest aber habe der beklagte Arzt seine Aufklärungspflicht verletzt.
25
Zwischen den Parteien war unstreitig, daß der nervus accessorius im Regelfalle bei der durchgeführten Operation nicht verletzt werden konnte, weil er zu weit von der Operationsstelle entfernt liegt und außerdem durch einen Muskelstrang verdeckt wird.
26
Das Oberlandesgericht Stuttgart hielt am 4. September 1974 einen mündlichen Termin ab.
27
Bei dieser Gelegenheit erläuterte der beklagte Arzt den Operationsverlauf. Daraufhin beantragte der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 10. September 1974, den Neurochirurgen Dr. T. "als Sachverständigen zu hören, da dieser die Operation am 10. Dezember 1971 durchgeführt hat und somit am besten die Operation vom 22. Juni 1971 beim Kläger beurteilen kann". Die Beklagten wandten sich im Schriftsatz vom 13. September 1974 gegen diesen Antrag und wiesen hierbei auch darauf hin, daß Dr. T. allenfalls als Zeuge in Betracht komme. Durch Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. September 1974 wurde die Berufung als unbegründet verworfen:
28
Ein Kunstfehler des beklagten Arztes lasse sich nicht nachweisen, auch wenn - was das Gericht ausdrücklich offenließ - davon ausgegangen werde, daß es am 22. Juni 1971 zu der behaupteten Nervenschädigung gekommen sei.
29
Das Gewebe im Bereich der Geschwulst des Beschwerdeführers sei stark entzündet gewesen, der Hautmuskel (Platysma) habe sich von der Geschwulst nicht isolieren lassen. Dies ergebe sich aus den Krankenunterlagen, insbesondere aus dem Operationsbericht, auf den verwiesen wurde, sowie aus dem raschen Wachstum der Geschwulst vor der Operation und den geklagten Beschwerden des Patienten. Unter diesen Umständen sei zumindest nicht auszuschließen, daß der Nerv - vor allem bei einem möglicherweise atypischen Verlauf - im Bereich des entBVerfGE 52, 131 (138)BVerfGE 52, 131 (139)zündeten Gewebes gelegen habe, nicht darstellbar gewesen sei und auch bei sorgfältigem ärztlichen Vorgehen habe beschädigt werden können.
30
Daß der in Anspruch genommene Arzt nicht nach den Regeln der ärztlichen Wissenschaft vorgegangen sei, müsse der Geschädigte beweisen. Der Beweis sei nicht geführt, wenn die ernsthafte Möglichkeit bestehe, daß die Schadensfolge auch bei sachgerechtem Vorgehen entstanden sein könne. Dies sei hier der Fall, denn nach den vorliegenden ärztlichen Gutachten sei nicht auszuschließen, daß infolge der Gewebeveränderungen trotz sorgfältigem Herauslösen des Plattenepithels die Nervenschädigung unvermeidlich gewesen sei.
31
Eine Umkehrung der Beweislast komme auch nicht deshalb in Betracht, weil der Operationsbericht keine nähere Beschreibung über das im Bereich der Geschwulst vorgefundene, entzündete Gewebe enthalte. Krankenunterlagen seien in erster Linie Hilfsmittel des Arztes, um ihm jederzeit einen raschen Überblick über den Verlauf der Krankheit und ihre Behandlung zu ermöglichen. Was er an der Krankengeschichte für wichtig und aufzeichnenswert halte, bleibe regelmäßig dem Ermessen des Arztes überlassen. Der Arzt sei im Verhältnis zum Kranken nicht verpflichtet, die Krankengeschichte sorgfältig und vollständig niederzulegen. Bei Abfassung des Operationsberichtes habe die etwaige Nervverletzung nicht festgestanden. Der Arzt habe auch nicht damit rechnen müssen, vom Beschwerdeführer auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden. Deshalb könne ihm "aus der Tatsache, daß der Operationsbericht ... keine näheren Angaben über den Zustand des entzündeten Gewebes im Operationsbereich enthält, nicht der Vorwurf gemacht werden, die Krankenunterlagen mangelhaft geführt zu haben und deshalb für seine Behauptung, das Gewebe sei verschwielt gewesen, beweispflichtig zu sein".
32
Dem Antrag des Beschwerdeführers, den Operateur der Nachoperation zur Frage des Kunstfehlers zu hören, habe nicht entsprochen werden können: Dessen Angaben seien im BerichtBVerfGE 52, 131 (139) BVerfGE 52, 131 (140)über die zweite Operation sowie einem Schreiben an die Hausärztin des Beschwerdeführers zu entnehmen, die beide den Sachverständigen zur Verfügung gestanden hätten. Daß der Zweitoperateur über größere Sachkunde verfüge als die beigezogenen Sachverständigen, sei nicht anzunehmen. Ebensowenig sei zu erwarten, daß er den Sachverhalt in einer dem Beschwerdeführer günstigeren Weise näher aufklären könne.
33
Eine Verpflichtung des beklagten Arztes, den Kläger vor der Operation darauf hinzuweisen, daß durch den Eingriff möglicherweise der nervus accessorius geschädigt werde, habe nicht bestanden. Das Oberlandesgericht führte dazu wörtlich aus:
34
    In Rechtsprechung und Literatur ist ganz allgemein anerkannt, daß der Arzt den Patienten nicht über solche schädlichen Wirkungen einer vorgesehenen Operation oder Heilbehandlung aufklären muß, die verhältnismäßig selten auftreten und die bei einem verständigen Patienten für den Entschluß, in die Behandlung einzuwilligen, nicht ernsthaft ins Gewicht fallen. Inwieweit eine Aufklärung entbehrlich ist, hängt von den gesamten Umständen des einzelnen Falles ab, insbesondere von der Notwendigkeit des Eingriffes und der Schwere der möglicherweise auftretenden schädlichen Folgen. Je notwendiger ein Eingriff oder eine Heilbehandlung ist, desto mehr werden für die Einwilligung eines vernünftigen Patienten die mit der Behandlung verbundenen Risiken in den Hintergrund treten. Der Kläger stellt nicht in Abrede, daß die Operation vom 22. Juni 1971 unbedingt notwendig war. Er hatte schon mehrere Wochen auf Grund der Geschwulst nicht unerhebliche Beschwerden. Die Geschwulst nahm verhältnismäßig rasch an Größe zu. Es bestand die Möglichkeit, daß si bösartig war. Ein rascher, operativer Eingriff zur Entfernung des Geschwulstes war daher im Interesse der Heilbehandlung unbedingt geboten. Nach eingeholten Gutachten kommen Verletzungen des Accessoriusnerves bei Halsoperationen verhältnismäßig selten vor. Die Schädigung des Nerves führt zu einer Einschränkung der Beweglichkeit des Armes beziehungsweise der betreffenden Schulterseite und Halsseite, ohne daß damit besondere Beschwerden verbunden sind. Bei der Dringlichkeit der Operation und der verhältnismäßig selten auftretenden Schädigung des nerv acc hätte der Kläger aller Wahrscheinlichkeit nach auch dann in die Operation eingewilligt, wenn er um das mögliche Operationsrisiko gewußt hätte.BVerfGE 52, 131 (140) BVerfGE 52, 131 (141)Der Beklagte Ziff. 2 war deshalb nicht verpflichtet, den Kläger auf diese mögliche Schädigung hinzuweisen.
35
Eine Revision gegen seine Entscheidung hat das Oberlandesgericht nicht zugelassen (Streitwert: 6.500 DM).
36
II.  
Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der Art 3 Abs 1 GG (Willkürverbot) und Art 103 Abs 1 GG sowie einen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip.
37
Zur Begründung trägt er im wesentlichen vor:
38
Das Oberlandesgericht Stuttgart habe elementare Beweisgrundsätze in solchem Maße unrichtig angewendet, daß die angegriffene Entscheidung bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich sei.
39
Ob der nervus accessorius bei der Operation durchtrennt worden sei, habe das Gericht nicht offenlassen dürfen. Der Nerv könne bei einer Operation wie der durchgeführten im Regelfall nicht verletzt werden. Wenn seine Schädigung aber so unwahrscheinlich gewesen sei, daß nicht einmal eine Aufklärungspflicht des Arztes über eine mögliche Durchtrennung in Betracht kam, so müsse die Beschädigung des Nerves einen ärztlichen Kunstfehler indizieren. Infolgedessen hätte das Oberlandesgericht dem beklagten Arzt die Beweislast dafür auferlegen müssen, daß eine Abweichung vom Regelfall vorgelegen habe. Nicht hingegen sei es Sache des Beschwerdeführers gewesen, nachzuweisen, daß keine Ausnahmesituation vorgelegen habe.
40
Trotzdem habe der Beschwerdeführer beantragt, insbesondere den Zweitoperateur zu hören. Sein Antrag sei willkürlich aus Gründen abgelehnt worden, die eine vorweggenommene Beweiswürdigung darstellten und lediglich der raschen Beendigung des Verfahrens dienlich gewesen seien. Dadurch sei der Beschwerdeführer völlig schutzlos gestellt worden.BVerfGE 52, 131 (141)
41
BVerfGE 52, 131 (142)Die Beweisgrundsätze im Zivilprozeß seien Bestandteil des rechtsstaatlichen Systems. Ihre willkürliche Außerkraftsetzung verletze deshalb auch das Rechtsstaatsgebot.
42
Das Gericht habe auch gegen Art 103 Abs 1 GG verstoßen, da es die angebotenen Beweismittel aus unzutreffenden und unsachlichen Gründen abgelehnt habe.
43
III.  
1. Zu der Verfassungsbeschwerde hat sich der Justizminister des Landes Baden-Württemberg geäußert:
44
Art 3 Abs 1 GG durch die angegriffene Entscheidung nicht verletzt.
45
Das Oberlandesgericht Stuttgart habe die Frage einer eventuellen Beweislastumkehr geprüft und jedenfalls nicht aus sachfremden Gesichtspunkten abgelehnt. Auch die weiteren Beweisanträge des Beschwerdeführers seien nicht willkürlich unberücksichtigt geblieben.
46
Ebensowenig lasse sich ein Verstoß gegen Art 103 Abs 1 GG feststellen.
47
Daß das Gericht Tatsachen und Beweisergebnisse verwertet habe, zu denen er sich zuvor nicht habe äußern können, werde vom Beschwerdeführer selbst nicht geltend gemacht.
48
Das Vorbringen des Beschwerdeführers zur Beweislastverteilung und die weiteren, von ihm gestellten Beweisanträge seien vom Gericht zur Kenntnis genommen und erwogen worden.
49
Eine verfassungsrechtliche Pflicht des Gerichtes, sich in den beweisrechtlichen Fragen jeweils der vom Beschwerdeführer vertretenen Rechtsansicht anzuschließen, sei aus Art 103 Abs 1 GG nicht zu entnehmen.
50
Im übrigen könne mit der Verfassungsbeschwerde nur die Verletzung von Grundrechten, nicht aber ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsgebot geltend gemacht werden.
51
Die Verfassungsbeschwerde sei mithin offensichtlich unbegründet.BVerfGE 52, 131 (142)
52
BVerfGE 52, 131 (143)2. Die übrigen Äußerungsberechtigten haben eine Stellungnahme nicht abgegeben.
53
 
B.
 
Die Verfassungsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
54
I.  
Das Oberlandesgericht Stuttgart hat in der angegriffenen Entscheidung einen Schadensersatzanspruch wegen eines ärztlichen "Kunstfehlers" verneint. Bei der Abstimmung darüber, ob dieser Teil der Entscheidung, insbesondere die Handhabung des Beweisrechts, gegen das verfassungsrechtliche Willkürverbot und gegen das Rechtsstaatsprinzip verstößt, hat sich im Senat Stimmengleichheit ergeben. Ein Verstoß gegen das Grundgesetz konnte somit nicht festgestellt werden (§ 15 Abs 2 Satz 4 BVerfGG).
55
1. Nach Meinung der Richter Zeidler, Hirsch, Niebeler und Steinberger, die die Entscheidung nicht trägt, hat das Oberlandesgericht Stuttgart in der angegriffenen Entscheidung das verfassungsrechtliche Erfordernis eines fairen rechtsstaatlichen Verfahrens, insbesondere den Grundsatz der Waffengleichheit im Prozeß (Art 3 Abs 1 GG), nicht hinreichend beachtet und hierdurch - insgesamt betrachtet - gegen Art 3 Abs 1 GG sowie gegen das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art 2 Abs 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art 20 Abs 2, 3 GG) verstoßen.
56
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt ein Verfassungsverstoß "bei gerichtlichen Urteilen unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots des Art 3 Abs 1 GG nicht schon dann vor, wenn die Rechtsanwendung oder das eingeschlagene Verfahren Fehler enthalten. Hinzukommen muß vielmehr, daß diese bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich sind und sich daher der Schluß aufdrängt, daß sie auf sachfremdenBVerfGE 52, 131 (143) BVerfGE 52, 131 (144)Erwägungen beruhen" (BVerfGE 4, 1 [7]; 13, 132 [150]; 18, 85 [96]; 18, 121 [133]).
57
Die Maßstäbe dafür, ob und in welchem Maße sachfremde Erwägungen zugrunde liegen, sind in erster Linie den im Grundgesetz konkretisierten Gerechtigkeitsvorstellungen und ihrem Bezug zum jeweiligen Lebenssachverhalt und Regelungsbereich zu entnehmen.
58
Im Bereich des gerichtsförmigen Rechtsschutzes gebietet der Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG, daß für jedermann die "gleiche Anrufungschance bestehen" muß (vgl. Dürig, in Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, Grundgesetz, Art 3 Abs 1 Rndr 46). So hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, daß § 80 Abs 6 Satz 2 VwGO, der bestimmte gerichtliche Beschlüsse für unanfechtbar erklärt, verfassungskonform dahin auszulegen ist, daß bei Verwaltungsakten mit drittbelastender Doppelwirkung "beiden" Bürgern die Beschwerde nach § 146 Abs 1 VwGo zusteht (BVerfGE 35, 263 [279]). Dieser Grundgedanke hat nicht nur für den Zugang zum Gericht, sondern auch für die Ausgestaltung und Anwendung der Verfahrensgrundsätze zu gelten.
59
Grundsätzliche Waffengleichheit im Prozeß und gleichmäßige Verteilung des Risikos am Verfahrensausgang sind verfassungsrechtlich gebotene Erfordernisse des Gleichheitssatzes (vgl. Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, Grundgesetz, Art 3 Abs 1 Rndr 50) wie auch des Rechtsstaatsprinzips:
60
Das Rechtsstaatsprinzip gehört zu den allgemeinen Grundsätzen und Leitlinien, die das Grundgesetz nicht zu einem besonderen Rechtssatz verdichtet hat (BVerfGE 2, 380 [403]). Es enthält - soweit es nicht in einzelnen Sätzen der geschriebenen Verfassung für bestimmte Sachgebiete ausgeformt und präzisiert ist - keine in allen Einzelheiten eindeutig bestimmten Gebote und Verbote von Verfassungsrang, sondern ist ein Verfassungsgrundsatz, der der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten bedarf (BVerfGE 7, 89 [92 ff.]).
61
Das Rechtsstaatsprinzip enthält eine materielle Komponente.BVerfGE 52, 131 (144) BVerfGE 52, 131 (145)Sie zielt auf die "Erlangung und Erhaltung materieller Gerechtigkeit im staatlichen und staatlich beeinflußbaren Bereich" (Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, Grundgesetz, Art 20 Rdnr 59). Hierzu gehört auch der Zivilprozeß; das verfassungsrechtliche Gebot erstreckt sich deshalb auch auf ihn.
62
Auch im Zivilverfahren hat der Richter durch eine entsprechende Verfahrensgestaltung den materiellen Inhalten der Verfassung, insbesondere den Grundrechten, Geltung zu verschaffen (BVerfGE 42, 64 [73]). Im Rahmen dieser Verpflichtung hat er für ein gehöriges, faires Verfahren Sorge zu tragen (BVerfGE 49, 220 [225]; Beschluß vom 24. April 1979 - 1 BvR 787/78 -, Umdruck S 8).
63
Zu diesen Erfordernissen zählt eine grundsätzlich faire Handhabung des Beweisrechts, insbesondere der Beweislastregeln, die als Entscheidungsnormen im Schnittpunkt von sachlichem und Verfahrensrecht stehen.
64
Diesen verfassungsrechtlichen Grundsätzen werden die vom Gesetz vorausgesetzten oder ausdrücklich angeordneten, von Rechtsprechung und Rechtswissenschaft entwickelten Regeln über die Behauptungsverteilung, Beweisführungsverteilung und Beweislastverteilung in aller Regel gerecht. In diesem Zusammenhang bedarf es keiner allgemeinen Stellungnahme zu der umstrittenen Frage, ob im Schadensersatzprozeß von dem allgemeinen Grundsatz der Beweislastverteilung, wonach jeder Anspruchsteller im Prozeß die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der ihm günstigen Normen trägt, dann abzuweichen ist, wenn die Schadensursache aus dem Gefahrenbereich des Schädigers entsprungen ist und der Geschädigte sich typischerweise in einem Beweisnotstand befindet, während der mögliche  Schädiger typischerweise den Beweis dafür führen kann, daß der Tatbestand der haftungsbegründenden Norm nicht vorliege; oder ob sich die Zurechnung des Beweisrisikos allgemein nach dem Verschuldensgrundsatz, dem Normzweck oder nach Billigkeitserwägungen richtet.BVerfGE 52, 131 (145)
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BVerfGE 52, 131 (146)b) Die Verteilung der Beweisführungslast wie der Beweislast im Arzthaftungsprozeß begegnet besonderen praktischen Schwierigkeiten. Sie entspringen der typischen Situation der Parteien eines solchen Verfahrens (vgl. Baumgärtel und Wittmann, JA 1979, S 113 ff. [114]). Sie führt von der Sache her insbesondere dazu, daß sich der Patient wegen der tatsächlichen Gegebenheiten einer Heilbehandlung üblicherweise erheblichen Schwierigkeiten in seiner Beweisführung ausgesetzt sieht; dies schlägt typischerweise zum Vorteil des Arztes oder des Krankenhausträgers aus. Diese typische Situation wird noch dadurch verschärft, daß im Bereich der vertraglichen Haftung nach Auffassung der Rechtsprechung, die im Schrifttum nicht unumstritten ist (vgl. Rosenberg-Schwab, Zivilprozeßrecht, 11. Aufl, 1974, S 611), die gesetzliche Beweislastregel des § 282 BGB im Arzthaftungsprozeß nicht anzuwenden sei (vgl. BGH, VersR 1967, S 663; BGH, NJW 1969, S 553). Bei dieser "Eigenart des Arzthaftungsprozesses" (BGH, Urteil vom 15. Mai 1979 - VI ZR 70/77 -) muß es verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen, die Beweislast für ein bestimmtes Vorbringen generell einer Seite aufzubürden, die von der typischen Art der Fallkonstellation her in der Regel nicht in der Lage sein kann, den erforderlichen Beweis zu erbringen.
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Diese im Hinblick auf die bestehenden Möglichkeiten der Beweisführung typische Situation der Parteien im Arzthaftungsprozeß hat die Rechtsprechung schon frühzeitig erkannt und im Bereich des haftungsbegründenden Ursachenzusammenhangs auf verschiedene Weise durch Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr auszugleichen versucht (vgl. Baumgärtel und Wittmann, aaO, S 114 ff.). Damit ist insbesondere von der Rechtsprechung ein Instrumentarium geschaffen sworden, das auch im Arzthaftungsprozeß in beweisrechtlicher Hinsicht ein faires Verfahren, eine "gerechte Interessenabwägung" (vgl. RGZ 171, 168 [171]; BGH, NJW 1959, S 1583 [1584]) ermöglicht.BVerfGE 52, 131 (146)
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BVerfGE 52, 131 (147)Erforderlich ist hierzu freilich, daß die Gerichte von den entwickelten Möglichkeiten in rechter Weise Gebrauch machen. Ein solcher Gebrauch setzt voraus, daß die Gerichte sich im jeweiligen Einzelfall die typische beweisrechtliche Stellung der Parteien und mithin die beweisrechtliche Grundproblematik bewußt machen, und ihre hieraus resultierende Verpflichtung, im konkreten Fall insgesamt gesehen für eine faire, zumutbare Handhabung des Beweisrechts Sorge zu tragen, nicht aus den Augen verlieren. Dies will nicht besagen, daß Beweislastnormen nicht generell im voraus bestimmt, sondern in jeder Prozeßlage erst neu zu erstellen wären; wohl aber bedeutet es, daß auch die Auswirkungen beweisrechtlicher Teilerkenntnisse - sowohl einzeln als auch gerade in ihrem Zusammenwirken - auf die Gesamtentscheidung zu berücksichtigen sind; es muß von Mal zu Mal geprüft werden, ob dem Patienten "nach allem die regelmäßige Beweislastverteilung noch zugemutet werden darf" (BGH NJW 1971, S 241).
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Die genannte Verpflichtung ergibt sich unmittelbar aus dem verfassungsrechtlichen Erfordernis eines gehörigen, fairen Gerichtsverfahrens, insbesondere aus dem Gebot der "Waffengleichheit im Prozeß" (vgl. BGH, NJW 1978, S 1682) und dem Erfordernis der "Rechtsanwendungsgleichheit". Sie ist damit jedenfalls auch eine verfassungsrechtliche Verpflichtung, deren Beachtung zu überprüfen dem Bundesverfassungsgericht obliegt. Ob hingegen ein Gericht bei dem Bestreben, dieser verfassungsrechtlichen Verpflichtung im Einzelfall nachzukommen, die im konkreten Fall gegebene beweisrechtliche Situation der Parteien in tatsächlicher Hinsicht richtig eingeschätzt oder alle sonstigen verfahrensrechtlichen Bestimmungen beachtet hat, wird - als Anwendung einfachen Rechts - durch das Bundesverfassungsgericht auf Verfassungsbeschwerde hin grundsätzlich nicht überprüft.
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c) Das Oberlandesgericht Stuttgart hat in der angegriffenen Entscheidung diese verfassungsrechtliche Verpflichtung nicht in hinreichendem Maße berücksichtigt; es hat dabei die EinwirBVerfGE 52, 131 (147)BVerfGE 52, 131 (148)kung der aufgezeigten Verfassungsgrundsätze auf das einfache Recht verkannt:
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(1) Das Oberlandesgericht hat den dem Patienten obliegenden Nachweis, sein Schaden beruhe auf einem ärztlichen Kunstfehler, so lange als nicht geführt angesehen, als - auch nur bei Annahme ungewöhnlicher Umstände - medizinisch nicht auszuschließen sei, daß die Schadensfolge selbst bei sachgerechtem Vorgehen gleichwohl eingetreten sein könne.
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Damit hat es vom Patienten etwas gefordert, das dieser grundsätzlich und typischerweise nicht zu leisten vermag. Ungewöhnliche medizinische Umstände sind in vielen Krankheitssituationen denkbar; sie sind vom Patienten, der typischerweise weder über die maßgeblichen Tatsachenkenntnisse noch über medizinisches Wissen verfügt, auch mit Hilfe von Sachverständigen in aller Regel nicht mit Sicherheit auszuschließen. Hingegen wäre der Patient in der Regel imstande, den Nachweis zu führen, eine bestimmte Schadensfolge beruhe unter den "typischen" Bedingungen des betreffenden Eingriffs auf einem ärztlichen Kunstfehler. Der positive Nachweis, es hätten "atypische" Umstände vorgelegen, würde dem Arzt viel leichter fallen.
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Für einen derartigen Nachweis hat das Oberlandesgericht den beklagten Arzt nicht beweispflichtig gehalten. Es hat nicht einmal ernsthafte Anhaltspunkte für das Vorliegen ungewöhnlicher Umstände gefordert, sondern sich mit dem Nachweis der "Entzündung" zufriedengegeben. Aus dieser folgte im Falle des Beschwerdeführers aber nicht notwendig, daß es zu Gewebeverwachsungen gekommen war oder gar, daß der nervus accessorius im Bereich des verwachsenen Gewebes gelegen und nicht darstellbar gewesen war; für die noch weitergehende Möglichkeit eines atypischen Verlaufs dieses Nervs endlich bestanden keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte.
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(2) Das Oberlandesgericht hat weiterhin ausgeführt, eine Umkehr der Beweislast komme auch nicht deshalb in Betracht, weil der Operationsbericht keine nähere Beschreibung über dasBVerfGE 52, 131 (148) BVerfGE 52, 131 (149)im Bereich der Geschwulst vorgefundene entzündete Gewebe enthalte; der Arzt sei im Verhältnis zum Kranken grundsätzlich nicht verpflichtet, die Krankengeschichte sorgfältig und vollständig niederzulegen.
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Demgegenüber geht die Rechtsprechung der Fachgerichte heute zunehmend dazu über, eine dem Patienten gegenüber bestehende Pflicht des Arztes zur Dokumentation anzunehmen und Beweiserleichterungen bis zur Beweislastumkehr vorzusehen, wenn dem Patienten die Beweisführung für einen Arztfehler angesichts eines vom Arzt verschuldeten Aufklärungshindernisses billigerweise nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. BGH, NJW 1978, S 2337).
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Eine derartige Folgerung hätte auch im Falle des Beschwerdeführers nahegelegen: Zum einen ist angesichts der generell vorhandenen Beweisschwierigkeiten in Arzthaftungsprozessen oftmals nur aufgrund der ärztlichen Dokumentation der Behandlung ein Beweis für bestimmte Tatsachen und Geschehnisabläufe zu führen; der richtigen und umfassenden Dokumentation der ärztlichen Heilbehandlung kommt daher eine entscheidende Bedeutung zu. Zum anderen hätte im Falle des Beschwerdeführers der Arzt im Hinblick auf die von ihm behauptete "besondere Situation" (Nerv verborgen bzw verwachsen im verschwielten Nachbargewebe) allen Anlaß gehabt, die Umstände in seinem Operationsbericht festzuhalten, die die Gefahr einer Durchtrennung des nervus accessorius und mithin das Risiko der von ihm durchgeführten Operation erhöhten.
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(3) Das Oberlandesgericht hat darüber hinaus den Antrag des Beschwerdeführers, den operierenden Arzt der Nachoperation als Sachverständigen zu hören, abgelehnt, ohne diesen Antrag dahingehend umzudeuten, daß der genannte Sachverständige als sachverständiger Zeuge geladen werden sollte. Diese mangelnde Bereitschaft des Gerichts, den Beweisantrag richtig umzudeuten, wirkte sich - ungeachtet des "Mitverschuldens" des Beschwerdeführers und seines Prozeßbevollmächtigten im Anwaltsprozeß und Parteiprozeß - wiederum in unverhältnismäßiBVerfGE 52, 131 (149)BVerfGE 52, 131 (150)ger Weise zu Lasten des Beschwerdeführers aus: die möglicherweise einzige Person, die unter Umständen den Sachverhalt in einer dem Kläger günstigeren Weise näher hätte aufklären können - wie sich aus der im Tatbestand angeführten kurzen Notiz über die Nachoperation ergibt -, war damit aus dem Verfahren ausgeschaltet.
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(4) Das Gericht hat ferner bei der Prüfung des "ärztlichen Kunstfehlers" aufgrund der konkreten Situation (starke Entzündung) eine Schädigung des nervus accessorius für möglicherweise unvermeidbar erachtet. Demgegenüber hat es innerhalb des Anspruchs aus Verletzung der Aufklärungspflicht bei Entscheidung der Frage, ob der schädigende Erfolg mit einer Aufklärung erfordernden hinreichenden Wahrscheinlichkeit zu erwarten war, lediglich allgemein festgestellt, daß Verletzungen des Accessoriusnervs "bei Halsoperationen" verhältnismäßig selten vorkämen - dies obwohl angesichts des festgestellten raschen Wachsens der Geschwulst und der Beschwerden des Patienten bereits vor der Operation deutliche Anhaltspunkte für das Bestehen einer Entzündung und mithin einer vom "Regelfall" abweichenden, konkreten medizinischen Situation vorlagen.
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Dementsprechend hat das Oberlandesgericht Stuttgart einen Schadensersatzanspruch des Beschwerdeführers nach beiden möglichen Anspruchsgrundlagen versagt. Das Gericht hat dabei nicht berücksichtigt, daß zwischen dem Anspruch aus "Kunstfehler" und dem Anspruch aus "Aufklärungspflichtverletzung" eine wechselseitige Beziehung besteht: Je näher in einer bestimmten Situation die Gefahr eines Schadenseintritts liegt, um so geringer ist die Wahrscheinlichkeit, daß der tatsächlich eingetretene Schaden auf einem ärztlichen Kunstfehler beruht. Umgekehrt wächst, je näher von vornherein die Gefahr eines Schadenseintritts liegt, die Wahrscheinlichkeit, daß der Arzt seine Aufklärungspflicht verletzt hat, wenn er seinen Patienten über die betreffende Gefahr nicht aufgeklärt hat. Derselbe Umstand, der sich im Rahmen eines Anspruchs aus "KunstBVerfGE 52, 131 (150)BVerfGE 52, 131 (151)fehler" für den Patienten beweiserschwerend auswirkt, erleichtert also in der Regel dessen Beweislage innerhalb des Anspruchs aus "Aufklärungspflichtverletzung"; dies dient grundsätzlich der Ausgewogenheit der beweisrechtlichen Lage der Parteien in ihrer Gesamtheit und damit der Waffengleichheit im Rechtsstreit. Indem das Oberlandesgericht Stuttgart bei der Prüfung des Anspruchs aus "Kunstfehler" auf die konkrete Situation abgestellt hat, dann aber im Rahmen des Anspruchs aus "Aufklärungspflichtverletzung" im Widerspruch hierzu die Frage, ob der schädigende Erfolg (Nervverletzung) mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten war, nach allgemeinen Gesichtspunkten ("bei Halsentzündungen") entschieden hat, obwohl auch insoweit und bezogen auf das Stadium vor der Operation eine konkretere Betrachtungsweise möglich gewesen wäre, hat es diese Ausgewogenheit - und zwar eindeutig zu Lasten des Patienten - zerstört.
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(5) Endlich hat das Oberlandesgericht die Notwendigkeit, den Beschwerdeführer auf die mögliche Schädigung des nervus accessorius hinzuweisen, auch deshalb verneint, weil der Beschwerdeführer "aller Wahrscheinlichkeit nach" auch dann in die Operation eingewilligt hätte, wenn er über das mögliche Risiko aufgeklärt worden wäre:
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Sofern das Oberlandesgericht mit dieser Argumentation die Ursächlichkeit einer möglichen Aufklärungspflichtverletzung für den Schaden ausschließen wollte - wofür der Wortlaut der Stelle, nicht hingegen ihre Stellung innerhalb der Begründung spricht -, so wäre dies nach einfachem Recht bedenklich (vgl. BGH, NJW 1976, S 365). Davon abgesehen aber würde auch hier - insbesondere durch einen Vergleich mit der vom Gericht vorgenommenen Verteilung der Beweislast im Zusammenhang mit dem "ärztlichen Kunstfehler" - ein mangelndes Bestreben des Gerichts nach beweisrechtlicher Ausgewogenheit spürbar: Während das Oberlandesgericht vom Patienten sogar den Nachweis forderte, es habe keine Ausnahmesituation vorgelegen, hätte es sich dann zugunsten des beweispflichtigen ArztesBVerfGE 52, 131 (151) BVerfGE 52, 131 (152)ohne sachgerechten Grund mit einer unterstellten bloßen "Wahrscheinlichkeit" zufriedengegeben.
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Das Oberlandesgericht hat damit nicht nur insgesamt und im Ergebnis, sondern auch in zahlreichen beweisrechtlichen Einzelerkenntnissen die Last stets gegen den Kläger gewendet. Diese jeweiligen Einzelerkenntnisse mögen - was dahingestellt bleiben kann - je für sich allein betrachtet sachgerecht und vertretbar gewesen sein. In dem angegriffenen Urteil werden jedoch die einzelnen Punkte sachlich getrennt nacheinander abgehandelt, ohne daß zur beweisrechtlichen Grundproblematik, zu den Auswirkungen der einzelnen Teilerkenntnisse aufeinander oder auf die Gesamtentscheidung ein Wort verloren wird; insbesondere fehlt jede Begründung, die erkennen ließe, warum das Oberlandesgericht die beweisrechtlichen Anforderungen, die es an den Kläger gestellt hat, in ihrer Gesamtheit für gerechtfertigt angesehen hat. Es ist nicht ersichtlich, daß es zu diesem Punkt überhaupt Überlegungen angestellt hat - ein Mangel, der nicht durch die Tatsache ausgeglichen wird, daß das Oberlandesgericht innerhalb der Einzelpunkte zum Teil auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof zu den betreffenden Einzelfragen Bezug genommen hat. Eine derartige Begründung wäre aber im vorliegenden Fall angesichts der generellen Beweisrechtsproblematik, der Häufung der zu Lasten des Klägers gewendeten beweisrechtlichen Teilergebnisse sowie der auf den ersten Blick sich aufdrängenden Nachteile des Klägers in beweisrechtlicher Hinsicht auch bei einer knappen Urteilsbegründung erforderlich gewesen. Ohne eine derartige Begründung muß unter den vorliegenden Umständen davon ausgegangen werden, daß das Oberlandesgericht sich im konkreten Fall seiner verfassungsrechtlichen Verpflichtung, für ein faires Verfahren Sorge zu tragen, nicht oder nur unzureichend bewußt gewesen ist.
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d) Schon der Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Erfordernis eines fairen Verfahrens reicht hin, um die angegriffene Entscheidung aufzuheben. Im übrigen beruht die EntscheiBVerfGE 52, 131 (152)BVerfGE 52, 131 (153)dung auch auf diesem Verfassungsverstoß: Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß das Oberlandesgericht Stuttgart zu einer für den Beschwerdeführer günstigeren Entscheidung gekommen wäre, wenn es sich unter Berücksichtigung der Grundrechte des Beschwerdeführers um eine gehörige Anwendung der Beweisregeln bemüht hätte (vgl. BVerfGE 7, 239 [241]; 13, 132 [145]; 28, 17 [19 f.]; 36, 92 [97]).
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2. Nach Meinung der Richter Rinck, Wand, Rottmann und Träger, die die Entscheidung trägt, ist das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden:
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a) Aufgabe des bürgerlichen Rechts ist in erster Linie, Interessenkonflikte zwischen rechtlich gleichgeordneten Rechtssubjekten sachgerecht zu lösen (BVerfGE 30, 173 [199]). Die Verwirklichung dieses Ziels soll durch das Verfahrensrecht ermöglicht werden. Es dient der Herbeiführung gesetzmäßiger und unter diesem Gesichtspunkt richtiger und im Rahmen dieser Richtigkeit gerechter Entscheidungen (BVerGE 42, 64 [73]). Entsprechend der Verfügungsmacht des Einzelnen über privatrechtliche Ansprüche ist im Zivilprozeß da, wo öffentliche Belange nicht berührt werden, den Prozeßparteien im großen Umfang auch die Verfügung über das Verfahren eingeräumt. Augenscheinlichen Ausdruck findet diese besondere prozessuale Position der Parteien in dem die entsprechenden Verfahrensarten prägenden Beibringungsgrundsatz. Ihm zufolge liegt es bei den Prozeßparteien, darüber zu befinden, welchen Tatsachenstoff sie dem Gericht unterbreiten wollen. Dazu gehört auch die Möglichkeit den dem Gericht zur Entscheidung gestellten Sachverhalt durch bestimmtes Prozeßverhalten (vgl. § 138 Abs 3, §§ 288 ff. ZPO) maßgeblich zu beeinflussen.
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Diese Ausgestaltung des "Erkenntnisverfahrens" in Zivilsachen als Parteienstreit ist von der Überzeugung geprägt, daß aufgrund einer solchen, der Natur des Privatrechts entsprechenden Ordnung der zutreffende, für die gerichtliche EntscheidungBVerfGE 52, 131 (153) BVerfGE 52, 131 (154)erhebliche Sachverhalt von der Parteien nach ihrem Interesse am Ausgang des Rechtsstreits selbst beigebracht, unter Beweis gestellt und so die vom Gesetz angestrebte "richtige", auch mit dem Rechtsstaatsprinzip und dem darin enthaltenen Postulat der Gerechtigkeit in Einklang stehende Grundlage für die gerichtliche Entscheidung geschaffen werde. Ein wesentlicher Bestandteil dieses Verfahrens sind die aus dem Gesetz folgenden und von der Rechtsprechung fortentwickelten, in sich abgestuften und den besonderen Interessenlagen und Verfahrenslagen angepaßten Regeln über die Beweisführung (vgl. §§ 282 ff., §§ 288 ff. ZPO), über Beweiserleichterungen und die Verteilung der Beweislast. Sie gewährleisten die Möglichkeit differenzierter und ausgewogener Anwendung auch nach Gesichtspunkten der Billigkeit und Zumutbarkeit. Ihre Ergänzungen finden diese Regelungen in den verfahrungsrechtlichen Vorschriften, die Stellung und Aufgabe des Richters im Parteienstreit umreißen und in dieser Zielsetzung eine weitere einfachrechtliche Konkretisierung und Präzisierung der verfassungsrechtlichen Prozeßgarantien (Art 20 Abs 3, 103 Abs 1 GG) enthalten. Sie legen dem Richter gegenüber den Parteien eine prozessuale Fürsorgepflicht auf, die allerdings ihre Grenze im Gebot der Wahrung richterlicher Unparteilichkeit hat (vgl. BVerfGE 21, 139 [145 f.]), und halten ihm im Interesse einer dem jeweiligen Streitgegenstand angemessenen Verfahrensweise in weiten Bereichen Ermessensspielräume und Beurteilungsspielräume zur Leitung, Förderung und Gestaltung des Verfahrensgangs offen. § 139 ZPO ist dafür nur ein Beispiel unter mehreren (vgl. BVerfGE 42, 64 [73 f.]).
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Es liegt auf der Hand, daß verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine solche Ausgestaltung des zivilprozessualen "Erkenntnisverfahrens" von seiner Grundkonzeption her nicht begründet sind, und zwar auch insoweit nicht, als die in dieses Verfahren eingebettete Beweisführungspflicht der Parteien mit der sie ergänzenden Beweislastregelung in Frage steht (vgl. hierzu BVerfGE 36, 92). Das gilt auch für die AnwendungBVerfGE 52, 131 (154) BVerfGE 52, 131 (155)dieser teils unmittelbar aus dem Gesetz folgenden, teils von der Rechtsprechung entwickelten beweisrechtlichen Grundsätze im Arzthaftungsprozeß. Mögen auch hier, wie die lebhafte Diskussion über "Verbesserungsvorschläge" auf diesem Rechtsgebiet zeigt, künftige Akzentverschiebungen in Fortentwicklung der geltenden Rechtssätze nicht auszuschließen sein (vgl. hierzu BVerfGE 18, 224 [240]), so bleibt doch festzustellen, daß das auf die Arzthaftung anzuwendende Beweisrecht in Rücksicht auf die vielschichtige Interessenlage, die erhebliche Gefahrneigung der ärztlichen Tätigkeit und die besondere, oft schwierige prozessuale Situation der geschädigten Patienten sachgerechte, dem Interessenausgleich und Härteausgleich dienende Beweisregeln enthält (vgl. hierzu Weyers, Gutachten A zum 52. Deutschen Juristentag 1978, Verlag C.H. Beck, insbesondere S 19f, 26f, 32 ff., 66, 110 ff.; Beschlüsse des 52. Deutschen Juristentages - A. Abteilung Arztrecht -; Deutsch, Reform des Arztrechts, NJW 1978, S 1657 [1659]); Walter, JZ 1978, S 806 ff.), die zusammen mit den allgemeinen Verfahrensvorschriften die Grundelemente des Rechtsstaats und der Rechtsstaatlichkeit einschließlich des Anspruchs der Beteiligten auf ein faires Verfahren auch im "Arzthaftungsprozeß" gewährleisten.
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Ob und wieweit in gleichfalls in der Zivilprozeßordnung geregelten speziellen Verfahren, die unmittelbar auf Eingriffe in den grundrechtlich geschützten Freiheitsraum des Bürgers mit Hilfe staatlicher Gewalt abzielen oder direkt der Abwehr solcher Eingriffe dienen, besondere Anforderungen an die Handhabung des einschlägigen prozeßrechtlichen Instrumentariums durch das Gericht im Blick auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Grundrechts zu stellen sind (vgl. BVerfGE 42, 64 [76 f.]; 46, 325 [334 f.]; 49, 220 [225 f.]), kann hier offenbleiben. Die hierzu vom Bundesverfassungsgericht speziell für das Verfahren der Zwangsversteigerung (vgl. BVerfGE 49, 220 [225 f.]) und die abweichende Meinung des Richters Dr. Böhmer zu diesem Beschluß (228 ff.) gezogenen Folgerungen sind jedenfalls nicht verallgemeinernd auf zivilrechtliche "ErBVerfGE 52, 131 (155)BVerfGE 52, 131 (156)kenntnisverfahren" zu übertragen, die - auch im Bereich des Rechts der unerlaubten Handlungen - allein auf die Feststellung privatrechtlicher Rechtswidrigkeit und deren Rechtsfolgen gerichtet sind, nicht aber unmittelbar einem Grundrecht selbst zur Durchsetzung verhelfen sollen, mag auch der Streitgegenstand, der haftungsrechtliche Anspruch auf Ausgleich eines erlittenen Schadens, im Zusammenhang mit dem Schutzgehalt eines Grundrechts stehen (vgl. hierzu BVerfGE 22, 93 [97 ff.]; Abweichende Meinung der Richterin Rupp-v Brünneck, BVerfGE 30, 218 [219]; BVerfGE 24, 367 [401]; 30, 173 [196 f.] und 35, 348 [361 ff.]; 37, 132 [148]). Ebensowenig können Erwägungen, die in erster Linie für den von der Amtsermittlungspflicht beherrschten Strafprozeß angestellt und dort im Blick auf die rechtsstaatlich gebotene Ausgestaltung des Verfahrens gelegentlich unter den Begriff der prozessualen "Waffengleichheit" eingeordnet werden, im verfahrensrechtlich ganz anders angelegten, vornehmlich auf die Lösung privater Interessenkonflikte ausgerichteten Parteienstreit der Zivilprozeßordnung uneingeschränkt Geltung beanspruchen. "Waffengleichheit" als Ausprägung der Rechtsstaatlichkeit und des allgemeinen Gleichheitssatzes ist im Zivilprozeß zu verstehen als die verfassungsrechtlich gewährleistete Gleichwertigkeit der prozessualen Stellung der Parteien vor dem Richter, der - auch im Blick auf die grundrechtlich gesicherte Verfahrensgarantie aus Art 103 Abs 1 GG - den Prozeßparteien im Rahmen der Verfahrensordnung gleichermaßen die Möglichkeit einzuräumen hat, alles für die gerichtliche Entscheidung Erhebliche vorzutragen und alle zur Abwehr des gegnerischen Angriffs erforderlichen prozessualen Verteidigungsmittel selbständig geltend zu machen (vgl. BVerfGE 9, 124 [130 f.]; 26, 66 [71]; 35, 348 [355]; 38, 105 [111]). Ihr entspricht die Pflicht des Richters, diese Gleichstellung der Parteien durch eine objektive, faire Verhandlungsführung, durch unvoreingenommene Bereitschaft zur Verwertung und Bewertung des gegenseitigen Vorbringens, durch unparteiische Rechtsanwendung und durch korBVerfGE 52, 131 (157)BVerfGE 52, 131 (156)rekte Erfüllung seiner sonstigen prozessualen Obliegenheiten gegenüber den Prozeßbeteiligten zu wahren (Art 97, 101 Abs 1 Satz 2 GG; BVerfGE 21, 139 [145 f.]). Darüber hinaus lassen sich aus der so verstandenen prozessualen "Waffengleichheit" für das zivilprozeßrechtliche Erkenntnisverfahren mit seiner von der jeweiligen Beweislage und den geltenden Beweisregeln abhängigen Verteilung des Risikos am Verfahrensausgang keine verfassungsrechtlichen Folgerungen herleiten (vgl. hierzu Steffen und Weissauer im Sitzungsbericht I zum 52. Deutschen Juristentag 1978, S 23 ff., 35 ff.; Stürner, NJW 1979, S 1225 ff.; Laufs, NJW 1979, S 1232 f.).
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Ob das Oberlandesgericht bei der Gestaltung seines Verfahrens, bei der Feststellung des seiner Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalts und der darauf beruhenden Rechtsanwendung fehlerfrei vorgegangen und die aufgezeigten Verfahrensvorschriften  und Verfahrensgrundsätze richtig gesehen, ausgelegt und angewendet hat, ist zunächst eine Frage der Handhabung einfachen Rechts. Diese im Einzelfall zu kontrollieren, obliegt dem Bundesverfassungsgericht nicht (BVerfGE 28, 151 [160]). Es würde dem Sinn der Verfassungsbeschwerde und der besonderen Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts nicht gerecht werden, wollte es ähnlich wie eine Revisionsinstanz eine unbeschränkte rechtliche Nachprüfung deshalb für sich in Anspruch nehmen, weil eine gerichtliche Entscheidung oder das ihr zugrundeliegende Verfahren möglicherweise Grundrechte des Beschwerdeführers berührt (BVerfGE 18, 85 [92 f.]; 22, 93 [97 f.]; 30, 173 [196 f.]; 49, 304 [314]). Das Bundesverfassungsgericht kann auf eine Verfassungsbeschwerde hin nur eingreifen, wenn das Fachgericht spezifisches Verfassungsrecht verletzt hat, wenn es also bei seiner Entscheidung von einer unrichtigen Anschauung über die Bedeutung und den Umfang des Schutzbereichs eines Grundrechts ausgegangen ist oder wenn eine fehlerhafte Rechtsauslegung und Rechtsanwendung bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist und sich daher der SchlußBVerfGE 52, 131 (157) BVerfGE 52, 131 (158)aufdrängt, daß sie auf sachfremden Erwägungen beruht (BVerfGE 42, 64 [74]; vgl. auch BVerfGE 15, 219 [221 ff.]).
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b) Das der angegriffenen Entscheidung zugrundeliegende beweisrechtliche Verfahren und die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts lassen einen Verfassungsverstoß nicht erkennen. Insbesondere liegen keine Anhaltspunkte für eine Verletzung des Rechtsstaatsprinzips oder des Willkürverbots vor.
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Wie in jedem zivilprozessualen Erkenntnisverfahren hat auch im Arzthaftungsprozeß grundsätzlich eine Prozeßpartei diejenigen Tatsachen zu beweisen, aus denen sie in Verbindung mit den entsprechenden materiell-rechtlichen Normen die von ihr geltendgemachte günstige Rechtsfolge herleitet. Die Beweislast für die Behauptung, der Arzt habe bei der Behandlung gegen die Regeln der ärztlichen Wissenschaft verstoßen, liegt danach zunächst beim geschädigten Patienten (BGHZ 61, 118 [120]). Davon ging auch das Oberlandesgericht aus. Es hat hierbei nicht übersehen, daß die Rechtsprechung - insbesondere im Arzthaftungsprozeß - im Blick auf anerkannte Erfahrungssätze und besondere Verfahrenslagen Beweiserleichterungen zuläßt, die, je nach Gestaltung des Einzelfalles, bis hin zur Umkehr der Beweislast führen können (BGH, NJW 1961, S 777; NJW 1963, S 389 [390]; NJW 1972, S 1520 mw Nachw und neuerdings BGH, JZ 1978, S 721). Ob das Gericht die Voraussetzungen für solche Beweiserleichterungen, wie der Beschwerdeführer behauptet, unzutreffenderweise nicht glaubte feststellen zu können, wäre im Verfassungsbeschwerde-Verfahren nur dann relevant, wenn die Entscheidung insoweit von Erwägungen getragen würde, die sich als sachfremd erwiesen und in keiner Weise nachvollziehbar, im Ergebnis also willkürlich wären (Art 3 Abs 1 GG). Davon kann keine Rede sein.
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aa) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts, es habe nicht festgestellt werden können, daß der für die Behandlung des Beschwerdeführers verantwortliche Arzt bei der Halsoperation gegen anerkannte Regeln der ärztlichen Wissenschaft verstoßen habe, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. DasBVerfGE 52, 131 (158) BVerfGE 52, 131 (159)Gericht hat insoweit seiner Beweiswürdigung den Inhalt des beigezogenen Krankenblattes und die darauf beruhenden Gutachten der medizinischen Sachverständigen zugrundegelegt und ist nach kritischer Prüfung (vgl. UA S 11) dieser Gutachten zum Ergebnis gelangt, daß bei den im Operationsfeld gegebenen Verhältnissen die "ernsthafte Möglichkeit" bestand (UA S 14), daß die vom Beschwerdeführer behauptete und vom Gericht unterstellte "Schadensfolge auch bei sachgerechtem Vorgehen entstanden sein kann". Seine Feststellungen über die Beschaffenheit des Operationsgebiets und die daraus  abgeleitete, "zumindest" nicht auszuschließende Unmöglichkeit, den nervus accessorius darzustellen und seine Schädigung zu vermeiden, stützt das Gericht auf die auch von den Sachverständigen verwerteten Angaben im Krankenblatt einschließlich des Operationsberichts, aus denen sich nach der gerichtlichen Überzeugung (§ 286 ZPO) die starke Entzündung des Gewebes im Bereich der Geschwulst und deren Verwachsung im Umfeld ergab (vgl. UA S 10/11, 11/12). All diese Ausführungen sind frei von sachfremden Erwägungen. Es liegt insbesondere kein die Annahme eines Verstoßes gegen das Willkürverbot begründender Widerspruch (vgl. hierzu BVerfGE 28, 151 [161]) darin, daß das Oberlandesgericht bei der Beurteilung der Frage, ob dem Operateur ein "Kunstfehler" unterlaufen sei, den tatsächlichen Gegebenheiten im Operationsfeld und den daraus resultierenden operativen Bedingungen zentrale Bedeutung beimaß, bei der Prüfung des Umfangs der ärztlichen Aufklärungspflicht aber den im übrigen unbestrittenen und von den Gutachtern bestätigten Erfahrungssatz betonte, Verletzungen des nervus accessorius kämen bei Halsoperationen verhältnismäßig selten vor (UA S 16/17). Dieser Unterschied in der Akzentuierung - auch bei seiner Entscheidung über den auf "Kunstfehler" gestützten Haftungsanspruch ging das Gericht ersichtlich von jenem Erfahrungssatz aus - läßt sich unschwer von der Sache her erklären. Die Frage, ob dem behandelnde Arzt ein "Kunstfehler" unterlaufen ist, kann letztlich nur anBVerfGE 52, 131 (159)BVerfGE 52, 131 (160)hand der konkreten Behandlungsbedingungen, hier aufgrund der die Durchführung der Operation bestimmenden einzelnen Umstände und der oft gar nicht voraussehbaren besonderen anatomischen Gegebenheiten im Operationsfeld beantwortet werden; die Aufklärungspflicht des Arztes gegenüber dem Patienten richtet sich hingegen in erster Linie nach Gesichtspunkten, die aus der Sicht vor dem operativen Eingriff vom medizinischen Standpunkt aus für die Entscheidung des Patienten für oder gegen die vorgeschlagene Therapie bedeutsam sein können. Im Vordergrund steht hier selbstverständlich die Frage, welches Risiko nach allgemeinen wissenschaftlichen Maßstäben und Erfahrungen mit der beabsichtigten Operation verbunden ist. Daß dazu auch die pflichtgemäße Beurteilung seitens des Arztes aufgrund der konkreten Umstände und Bedingungen des Einzelfalles gehört, hat das Berufungsgericht nicht verkannt (vgl. UA S 16/17).
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bb) Das Oberlandesgericht war verfassungsrechtlich auch nicht gehalten, über die Behauptung des Beschwerdeführers, dem behandelnden Arzt sei bei der Operation ein "Kunstfehler" unterlaufen, weiteren Beweis zu erheben. Den Antrag des Beschwerdeführers, den nachbehandelnden Neurochirurgen Dr. T. als zusätzlichen Sachverständigen über dieses Beweisthema zu hören, hat das Gericht mit prozeßrechtlichen Argumenten abgelehnt, die jeder verfassungsrechtlichen Überprüfung standhalten. Sachfremde, willkürliche Erwägungen liegen dieser Entscheidung, die ersichtlich auf der in der Rechtsprechung anerkannten Auslegung des § 412 ZPO  und der danach entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 244 Abs 4 StPO beruht (BGHZ 53, 245 [258]), nicht zugrunde.
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Ob das Gericht den Beweisantrag des Beschwerdeführers dahin hätte umdeuten dürfen oder müssen, daß Dr. T. als sachverständiger Zeuge über seine Wahrnehmungen bei der Nachoperation und über mögliche Rückschlüsse auf die Beschaffenheit des Operationsgebietes zur Zeit des sechs Monate früher durchgeführten operativen Eingriffs aussagen solle, ist eineBVerfGE 52, 131 (160) BVerfGE 52, 131 (161)Frage des einfachen Rechts, deren Beantwortung nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts ist. Das Oberlandesgericht hat bei der Ablehnung des Beweisantrages darauf hingewiesen, daß die anläßlich der von Dr. T. durchgeführten Nachoperation entstandenen schriftlichen Unterlagen einschließlich des von ihm erhobenen Befundes bereits Gegenstand der Begutachtung durch die Sachverständigen war und daß "durch die Zuziehung" von Dr. T. keine nähere Aufklärung des Sachverhalts zugunsten des Beschwerdeführers erwartet werden könne. Diese Ausführungen sollen ersichtlich Aufschluß darüber geben, weshalb das Gericht sich nicht zu einer so einschneidenden Umdeutung des Beweisantrages in der Lage sah und es auch nicht für geboten erachtete, im Blick auf § 139 ZPO von sich aus auf eine entsprechende Antragsänderung hinzuwirken. In solchem Zusammenhang ist dieser Hinweis nicht als unzulässige Vorwegnahme einer Beweiswürdigung zu verstehen. Die vom Gericht für seine Zurückhaltung angeführten Gesichtspunkte sind bei der hier gegebenen Sachlage, dem Zeitablauf zwischen beiden Operationen und den durch die Erstoperation bewirkten Veränderungen im Operationsbereich durchaus beachtlich. Hinzu kommt: Das Fachgericht ist, unbeschadet seiner Fürsorgepflicht gegenüber den Parteien, im zivilprozessualen Erkenntnisverfahren grundsätzlich nicht gehalten, den Parteivortrag zum Nachteil des Gegners schlüssig zu machen oder gar eine zutreffende Antragsbegründung in die Hand zu geben. Die Verfahrensordnung verlangt von ihm, jeden Anschein der Parteilichkeit zu vermeiden und vor allem dort die mit der richterlichen Tätigkeit untrennbar verknüpfte Distanz und Neutralität zu wahren (vgl. BVerfGE 21, 139 [145 f.]), wo die für den Rechtsstreit wesentlichen Sachprobleme und Rechtsprobleme den anwaltschaftlich vertretenen Parteien bekannt und alle Voraussetzungen für einen sachgemäßen Parteivortrag und die entsprechende Antragstellung gegeben sind. Davon konnte das Oberlandesgericht im Berufungsverfahren hier um so eher ausgehen, als die Beklagten bereits mit Schriftsatz vom 13. September 1974 ausBVerfGE 52, 131 (161)BVerfGE 52, 131 (162)drücklich darauf hingewiesen hatten, daß der vom Beschwerdeführer als Sachverständige benannte Dr. T. allenfalls als Zeuge in Betracht komme. Erscheint danach aber die vom Oberlandesgericht für Rechtens gehaltene prozessuale Behandlung des Beweisantrags des Beschwerdeführers auch unter dem Blickwinkel der in § 139 ZPO statuierten Fragepflicht und Aufklärungspflicht zumindest als vertretbar, so läßt sich eine Verletzung des Rechtsstaatsprinzips oder des Gleichheitssatzes (Willkürverbot) nicht feststellen (BVerfGE 15, 219 [223]; 42, 64 [78]).
94
cc) Wie bereits ausgeführt, hält das Urteil des Oberlandesgerichts auch der verfassungsrechtlichen Nachprüfung stand, soweit die gerichtliche Handhabung der Regeln über die Beweislast in Frage steht. Nachdem das Gericht nicht feststellen konnte, daß der behandelnde Arzt bei der Operation vom 22. Juni 1971 die anerkannten Regeln der ärztlichen Wissenschaft verletzt hat, hätte der Beschwerdeführer insoweit im Rechtsstreit nach den geltenden beweisrechtlichen Grundsätzen nur dann Erfolg haben können, wenn zu seinen Gunsten Beweiserleichterungen eingegriffen hätten. Dies hat das Oberlandesgericht mit verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Begründung verneint.
95
Die Auffassung des Beschwerdeführers, daß schon der unbestrittene und ersichtlich vom Oberlandesgericht übernommene Sachvortrag, der nervus accessorius könne im Regelfalle bei der hier zu beurteilenden Operation nicht verletzt werden, weil er zu weit von der Operationsstelle entfernt liegt und außerdem durch einen Muskelstrang verdeckt ist, zu einer Umkehr der Beweislast hätte führen müssen, begegnet bereits aus der Sicht des einfachen Rechts Bedenken. Der übereinstimmende Sachvortrag der Parteien über die Lage des Operationsgebiets und die dadurch im Regelfall gegebene Unwahrscheinlichkeit einer Gefährdung des Nervs durch den operativen Eingriff hat zwar Bedeutung für die Frage des Umfangs der ärztlichen Aufklärungspflicht. Er zwingt jedoch nicht zu der Folgerung, die vom Gericht unterstellte Beschädigung des Nervs indiziere bei solBVerfGE 52, 131 (162)BVerfGE 52, 131 (163)cher Sachlage einen ärztlichen "Kunstfehler". Die Antwort auf die Frage nach der richtigen, im Einzelfall gebotenen Operationstechnik ist, wie bereits dargelegt, vornehmlich von den beim Eingriff vorgefundenen konkreten Umständen abhängig. Davon ist jedenfalls das Oberlandesgericht in Übereinstimmung mit den eingeholten Gutachten ausgegangen. Die Gründe, mit denen es in diesem Zusammenhang die Möglichkeit einer Beweislastumkehr zugunsten des Beschwerdeführers verneint hat, sind zumindest vertretbar. Anhaltspunkte für sachfremde, willkürliche Erwägungen des Gerichts liegen nicht vor.
96
Schließlich war das Oberlandesgericht auch nicht von Verfassungs wegen gehalten, im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer gerügte "Unvollständigkeit" der im Krankenblatt zusammengefaßten Aufzeichnungen über die Krankheitsgeschichte die Beweislage im Rechtsstreit anders als geschehen zu beurteilen. Das Berufungsgericht hat, wie sein ausdrücklicher Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und dessen Entscheidung vom 16. Mai 1972 (NJW 1972, S 1520) zeigt, die Frage geprüft, ob die Tatsache, daß der im übrigen nicht beanstandete Operationsbericht keine nähere Beschreibung des vorgefundenen entzündeten Gewebes im Operationsbereich enthält, hier zu einer Umkehr der Beweislast oder zu sonstigen Beweiserleichterungen führen könne. Es hat dabei ersichtlich mit berücksichtigt, daß in der dokumentierten Schilderung des Operationsverlaufs und der angewandten Operationstechnik jedenfalls Einzelhinweise auf die Beschaffenheit des Operationsfelds (Nichtisolierbarkeit des Hautmuskels vom Tumor, Umgebung der Wand des Tumors mit dickem derbem Gewebe, Präparation und Entfernung eines derben Bindegewebestranges, der zur Karotisgabel zieht) enthalten waren, die von den zugezogenen Sachverständigen in ihren Gutachten auch entsprechend verwertet werden konnten. Bei solcher Sachlage kann es nicht als sachfremd und willkürlich beurteilt werden, wenn das Fachgericht das ihm vorliegende Krankenblatt in Rücksicht auf dessen therapeutische Funktion (UA S 15) als eine im konBVerfGE 52, 131 (163)BVerfGE 52, 131 (164)kreten Fall genügende ärztliche Dokumentation wertete und demgemäß den Weg zu beweisrechtlichen Erleichterungen zugunsten des Beschwerdeführers verschlossen sah. Dies um so weniger, als sich auch nach der heutigen Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs, der erst neuerdings eine Pflicht des Arztes zu angemessener Dokumentation gegenüber dem Patienten bejaht (BGH, JZ 1978, S 721), "dieses Gebot letztlich nur aus der selbstverständlichen therapeutischen Pflicht gegenüber dem Patienten erklären" läßt und dessen sachgerechte Weiterbehandlung durch denselben Arzt oder seinen Nachfolger sichern soll. Eine für den vorliegenden Rechtsstreit ins Gewicht fallende Änderung in der sachlichen Bewertung von Mängeln der ärztlichen Dokumentation und ihrer beweisrechtlichen Bedeutung ist damit nicht verbunden (vgl. BGH, NJW 1972, S 1520; Dunz, Zur Praxis der zivilrechtlichen Arzthaftung, S 33/34; Walter, JZ 1978, S 806).
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dd) Das Bundesverfassungsgericht hat nicht zu prüfen, ob das Oberlandesgericht bei der Gestaltung seines Verfahrens und bei seiner Urteilsfindung allen Anforderungen gerecht wurde, die die Verfahrensordnung in ihrer zweckbedingten Ausrichtung auf die Verwirklichung des materiellen Rechts an den zur Entscheidung berufenen Richter stellt (vgl. oben Ziff. I 2a). Verfassungsrechtlich halten jedenfalls, wie dargelegt, die beanstandeten beweisrechtlichen Beurteilungen und Entscheidungen des Gerichts der Überprüfung stand. Sie bieten auch, im Zusammenhang gesehen, keinen Anlaß anzunehmen, die gerichtliche Handhabung des Beweisrechts im ganzen weise auf der Ebene des einfachen Rechts in einer solchen Häufung Mängel zu Lasten des Beschwerdeführers auf, daß sie mit den das zivilprozessuale Verfahren bestimmenden verfassungsrechtlichen Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit und dem Gebot egalitärer Rechtsanwendung nicht mehr vereinbar sei. Zwar hat sich das Oberlandesgericht bei der Abfassung des äußerst knappen Urteils ersichtlich nur an die Mindestanforderungen gehalBVerfGE 52, 131 (164)BVerfGE 52, 131 (165)ten, die von Gesetzes wegen an eine Urteilsbegründung zu stellen sind (§ 286 ZPO); der Entscheidung läßt sich aber doch mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, daß sich das Berufungsgericht der Zielsetzung der für den Arzthaftungsprozeß geltenden Rechtsgrundsätze und Beweisgrundsätze bewußt war und demgemäß den gesamten Sachvortrag der Parteien im Sinne der von ihm zitierten, unverkennbar auf sachrechten Ausgleich der hier typischen prozessualen Beweislage und Interessenlage ausgerichteten Rechtsprechung des Bundesgerichtshof berücksichtigt und bewertet hat. Daß es sich hierbei in unvertretbarer Fehleinschätzung der beweisrechtlichen Lage des Beschwerdeführers im Rechtsstreit zu einem Beweisverfahren habe verleiten lassen, das zwar in seinen Einzelabschnitten verfassungsrechtlich hinzunehmen sei, in seiner Fehlsamkeit insgesamt jedoch die Ebene des Verfassungsrechts erreiche (vgl. BVerfGE 28, 151 [162 f.]), scheidet nach Sachlage aus. Dabei mag dahinstehen, ob sich im konkreten Fall für den Beschwerdeführer nicht weitere Möglichkeiten boten, der ihm nach Auffassung des Landgerichts und Oberlandesgerichts obliegenden Beweisführungspflicht - etwa durch Benennung der bei der Operation assistierenden, in den Verfahrensakten (Krankenblatt) genannten Ärztin - nachzukommen.
98
II.  
Das Beschwerdevorbringen läßt die Deutung zu, daß der Beschwerdeführer das oberlandesgerichtliche Urteil auch angreift, soweit ihm der weiter geltendgemachte Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht versagt wurde. Der Senat hat deshalb auch diesen Teil des Berufungsurteils in seine verfassungsrechtliche Prüfung einbezogen. Nach Meinung der Mehrheit der Richter des Senats hält die Entscheidung der Nachprüfung stand.
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1. Das Bundesverfassungsgericht hat die Auslegung und Anwendung des bürgerlichen Rechts als solche grundsätzlich nicht nachzuprüfen. Die in den Grundrechten der Verfassung zum Ausdruck kommende objektive Wertordnung wirkt jedoch auchBVerfGE 52, 131 (165) BVerfGE 52, 131 (166)auf das Privatrecht ein. Sie gilt als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts. Die Beachtung dieser Einwirkung der Verfassung sicherzustellen, den Einfluß der als Abwehrrechte des Bürgers im Verhältnis zum Staat angelegten Grundrechte in ihrer freiheitssichernden Zielsetzung als Wertentscheidung auch im Privatrecht zu gewährleisten, ist Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts. Insoweit hat es zu prüfen, ob die Entscheidungen der Zivilgerichte auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Reichweite und Wirkkraft eines Grundrechts beruhen oder ob das Entscheidungsergebnis selbst Grundrechte eines Beteiligten verletzt (vgl. BVerfGE 34, 269 [279 f.] m.w.N.).
100
2. a) Das Oberlandesgericht geht, wie aus dem Urteilszusammenhang zu entnehmen ist, in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof davon aus, daß ein ärztlicher operativer Eingriff, auch wenn er "kunstgerecht" durchgeführt wird, zu seiner Rechtfertigung grundsätzlich der Einwilligung des Patienten bedarf. Es erkennt auch an, daß eine solche Entscheidung des Patienten im Grunde voraussetzt, daß dieser zuvor vom fachkundigen Arzt über die für seine Entschließung wesentlichen Gesichtspunkte, in der Regel also über den ärztlichen Befund und die danach drohenden Folgen für Leib und Leben, über die Art des vorgesehenen Eingriffs, über die dadurch erwarteten Heilungschancen und über die mit dem Eingriff verbundenen Gefahren und Risiken aufgeklärt worden ist. Das Gericht kam dennoch zum Ergebnis, daß die Einwilligung des Beschwerdeführers in die Operation wirksam erteilt worden sei, weil nach Lage des Falles hier der behandelnde Arzt nach den von der Literatur und Rechtsprechung zur Frage des Umfangs der ärztlichen Aufklärungspflicht entwickelten Grundsätzen nicht gehalten gewesen sei, den Beschwerdeführer auch auf eine mögliche Schädigung des nervus accessorius hinzuweisen.
101
Entscheidend für das Gericht war insoweit der unbestrittene Sachvortrag der Parteien. Es leitete daraus ab, daß bei der LageBVerfGE 52, 131 (166) BVerfGE 52, 131 (167)und Beschaffenheit des Operationsfeldes, so wie es sich vor dem Eingriff bei der ärztlichen Untersuchung darstellte - die in verhältnismäßig kurzer Zeit entstandene Geschwulst erschien als auf der Unterlage und gegen die Haut verschieblich -, eine Beeinträchtigung des nervus accessorius durch die vorgesehene operative Maßnahme nicht in Betracht gezogen werden mußte und daß deshalb auch eine diesbezügliche Aufklärungspflicht des behandelnden Arztes vor der Operation nicht bestanden hat. Es folgerte weiter, daß angesichts der Lage des Falles, der Dringlichkeit des Eingriffs, der Beschwerdeführer auch bei Kenntnis des sich während der Operation andeutenden Risikos einer Nervschädigung als verständiger Patient ("aller Wahrscheinlichkeit nach") in die Operation eingewilligt hätte. Die dieser Würdigung zugrundeliegende Rechtsauffassung steht in Einklang mit der innerhalb der Grenzen zulässiger Gesetzesinterpretation und im Blick auf das Selbstbestimmungsrecht des Patienten entwickelten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach hat der Arzt auf die Gefahren, d.h. auf die möglichen Folgen einer geplanten Behandlung hinzuweisen, die ein verständiger Patient in dieser Lage unter Berücksichtigung seiner körperlichen Beschaffenheit und einer sonstigen Situation für die Entscheidung über die Einwilligung in die Behandlung als bedeutsam ansehen würde. Hierbei ist auch das Verhältnis zwischen Notwendigkeit der Behandlung und ihre möglichen Folgen zu berücksichtigen (vgl. BGHSt 11, 111; 12, 379; BGHZ 29, 33; 29, 46; 29, 176; BGH, NJW 1961, S 2203; Kleinewefers, VersR 1962, S 197 ff. mw Nachw; Dunz, aaO, S 13; Weyers, aaO, S 24 f.). Hiervon unberührt bleibt die auch in Rücksicht auf das Selbstbestimmungsrecht des Patienten bestehende Rechtspflicht des Arztes, von besonderen Ausnahmefällen abgesehen auch über die dargelegten Grenzen hinaus eine umfassendere und genauere Aufklärung zu geben, wenn eine solche vom Patienten gefordert wird. Da jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, daß dem Beschwerdeführer die ihm vor der Operation zuteil gewordene Aufklärung nicht geBVerfGE 52, 131 (167)BVerfGE 52, 131 (168)nügt hätte, brauchte das Oberlandesgericht diesem Gesichtspunkt - jedenfalls nach verfassungsrechtlichen Maßstäben - nicht weiter nachzugehen.
102
Ob das Oberlandesgericht im übrigen den ihm von den Parteien unterbreiteten Sachverhalt anhand des dargelegten einfachrechtlichen Maßstabs zutreffend gewürdigt und die dabei erforderlichen Abwägungen richtig vollzogen hat, entzieht sich der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht. Anhaltspunkte für eine sachfremde, willkürliche Rechtsanwendung (Art 3 Abs 1 GG) fehlen.
103
b) Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die der angegriffenen Entscheidung zugrundeliegende Rechtsauffassung über die Grenzen der ärztlichen Aufklärungspflicht ergeben sich auch nicht aus Art 2 Abs 1 GG.
104
Zwar wird bei der gegenwärtigen Gesetzeslage und der darauf beruhenden höchstrichterlichen Rechtsprechung sowohl im Strafrecht als auch auf dem Gebiet des zivilrechtlichen Haftungsrechts die ärztlich angezeigte und kunstgerecht durchgeführte, mit einer Einwirkung auf die körperliche Integrität des Patienten verbundene Heilbehandlung im Falle des Fehlens einer wirksamen Einwilligung als Körperverletzung behandelt. Die Rechtsprechung hat damit diesen Rechtsvorschriften, indem sie die Wirksamkeit der Einwilligung von einer pflichtgemäßen, allen Anforderungen genügenden Aufklärung abhängig macht, zugleich die Aufgabe zugewiesen, das in Art 2 Abs 1 GG gewährleistete Selbstbestimmungsrecht des Patienten zu schützen. Die Verfassung gebietet indes nicht, diesen Schutz gerade in solcher rechtlichen Ausgestaltung zu verwirklichen.
105
Es bedarf im vorliegenden Fall nicht der Entscheidung, in welchem Umfang das Grundrecht des Art 2 Abs 1 und 2 GG den Gesetzgeber verpflichtet, die in dieser Verfassungsnorm genannten Rechtsgüter haftungsrechtlich abzusichern (vgl. BVerfGE 39, 1 [41 ff.]; 49, 304 = JZ 1979, S 60 [62] mit Anmerkung von Starck, S 63 f.). Obwohl das Wertsystem des Grundgesetzes seinen Mittelpunkt in der innerhalb der sozialenBVerfGE 52, 131 (168) BVerfGE 52, 131 (169)Gemeinschaft sich entfaltenden menschlichen Persönlichkeit und ihrer Würde hat (BVerfGE 6, 32 [41]; 7, 198 [205]; vgl. auch hierzu BVerfGE 39, 1 [42 f.]), kann davon ausgegangen werden, daß die Verfassung dem Gesetzgeber für die Ausgestaltung des zivilrechtlichen Haftungsrechts auch in diesem Bereich Spielraum läßt, der etwa auch solche Lösungen einschließt, wie sie bei den gesetzgeberischen Reformvorhaben in strafrechtlicher Hinsicht ins Auge gefaßt worden waren (vgl. E 1962 §§ 161, 162 BRDrucks 200/62 S 297 ff.; Alternativentwurf eines Strafgesetzbuches [AE], Besonderer Teil, Straftaten gegen die Person, Erster Halbband, § 123 und Anm hierzu, S 79 f.). Danach sollte ein besonderer Tatbestand der eigenmächtigen Heilbehandlung geschaffen werden, um zu vermeiden, daß der kunstgerecht indizierte ärztliche Eingriff weiterhin als Körperverletzung angesprochen werden müsse. Als Kriterium für die Frage des Umfangs der ärztlichen Aufklärungspflicht sah der Alternativentwurf vor, daß die Einwilligung nur wirksam sei, "wenn der Einwilligende über Art, Tragweite und Folgen der Behandlung aufgeklärt worden ist, die für die Entscheidung eines verständigen Menschen ins Gewicht fallen" (§ 123 Abs 4 Satz 1 AE; Engisch, in: Engisch-Hallermann, Die ärztliche Aufklärungspflicht aus rechtlicher und ärztlicher Sicht, S 40f [42]). Dem hier angesprochenen Schutzzweck dient im Bereich des Zivilrechts bereits die Rechtsfigur des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (vgl. BVerfGE 34, 269 [281]; Weitnauer, DB, Beilage Nr 21 vom 22. Dezember 1961, S 1 f.).
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Die Gründe, die die von der Rechtsprechung im Rahmen zulässiger Gesetzesauslegung und im Vorgriff auf erwartete gesetzgeberische Initiativen geübte behutsame Einschränkung der zivilrechtlichen ärztlichen Haftung wegen Verletzung der Aufklärungspflicht rechtfertigen, sind vielschichtig:
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Das Verhältnis zwischen Arzt und Patient ist, so Eberhard Schmidt (Der Arzt im Strafrecht, in: Ponsold, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin, 2. Aufl, 1957, S 2), weit mehr als eineBVerfGE 52, 131 (169) BVerfGE 52, 131 (170)juristische Vertragsbeziehung. "Die Standesethik steht nicht isoliert neben dem Recht. Sie wirkt allenthalben und ständig in die rechtlichen Beziehungen des Arztes zum Patienten hinein. Was die Standesethik vom Arzte fordert, übernimmt das Recht weithin zugleich als rechtliche Pflicht. Weit mehr als sonst in den sozialen Beziehungen des Menschen fließt im ärztlichen Berufsbereich das Ethische mit dem Rechtlichen zusammen". Dies gilt heute ebenso wie ehedem. Die Beachtung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten ist wesentlicher Teil des ärztlichen Aufgabenbereichs. Ohne sie ist das Gebot der Bundesärzteordnung (§ 1 Abs 1): "Der Arzt dient der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes" nicht zu erfüllen (Neufassung vom 14. Oktober 1977 - BGBl. I S 1885 -). Andererseits läßt sich in diesem Bereich sozialer Einbindung in den für das Gemeinwohl unabdingbaren Berufsauftrag des Arztes diesem nicht die ganze Last des Arzt-Patientenverhältnisses auferlegen. Es bedarf der Mitwirkung des Patienten - nicht nur der in passiver Haltung erteilten bloßen Einwilligung in ärztlicherseits gebotene Behandlungsvorschläge. Verlangt werden muß, soweit möglich, der auch von Seiten des Patienten mitverantwortlich geführte Dialog, soll nicht im Blick auf die Folgen beruflicher Haftung, die als besonders gefahrgeneigt angelegte Tätigkeit des Arztes in eine defensive Rolle gedrängt werden, die dem Sozialauftrag der Medizin nicht mehr gerecht werden kann (vgl. hierzu Steffen und Weissauer im Sitzungsbericht I zum 52. Deutschen Juristentag 1978, S 8f, 12 ff., 39). Unter diesem Blickwinkel ist der Versuch der Rechtsprechung, für den Bereich des Haftungsrechts den Unsicherheiten ärztlicher Diagnose und Handelns vom Einzelfall her Rechnung zu tragen und die an sich äußerst komplexe standesethische Berufspflicht zur Aufklärung, soweit möglich, unter normativen Gesichtspunkten in Einbeziehung der Mitverantwortlichkeit des Patienten für die Durchsetzung seines Selbstbestimmungsrechts einzugrenzen, von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.BVerfGE 52, 131 (170)
108
BVerfGE 52, 131 (171)Diese Entscheidung ist mit fünf zu drei Stimmen ergangen.
109
III.  
Sonstige Grundrechte oder grundrechtsgleiche Rechte des Beschwerdeführers, insbesondere sein Anspruch auf rechtliches Gehör, wurden durch die angegriffene Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart ebenfalls nicht verletzt.
110
Zeidler Rinck Wand Hirsch Rottmann Niebler Steinberger Träger  
 
Abweichende Meinung der Richter Hirsch, Niebler und Steinberger zu dem Beschluß des Zweiten Senats vom 25. Juli 1979 - 2 BvR 878/74 -
 
Wir bedauern, der Entscheidung des Senats nicht zustimmen zu können. Nach unserer Auffassung hätte der Verfassungsbeschwerde stattgegeben werden müssen, weil die angegriffene Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart auf einer Verletzung des Grundrechts des Beschwerdeführers aus Art 2 Abs 1 GG beruht.
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Die rechtlichen Feststellungen des angegriffenen Urteils zur Notwendigkeit der Aufklärung bei ärztlichen Heileingriffen verkennen prinzipiell die insoweit durch Art 2 Abs 2 Satz 1 GG verbürgte freie Selbstbestimmung des Patienten und ihre normative Einwirkung auf die ärztliche Aufklärungspflicht.
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1. a) Die rechtliche Konzeption der Aufklärungspflicht bei Heileingriffen ist von Rechtsprechung und Rechtslehre im Rahmen des Rechtsinstituts der Einwilligung bei zivilrechtlichen und strafrechtlichen Deliktstatbeständen entwickelt und fortgebildet worden (vgl. Eb. Schmidt, Empfiehlt es sich, daß der Gesetzgeber die Fragen der ärztlichen Aufklärungspflicht regelt? Gutachten für den 44. Deutschen Juristentag, in: VerBVerfGE 52, 131 (171)BVerfGE 52, 131 (172)handlungen des 44. Deutschen Juristentags, Bd I, 4. Teil, S 17 ff.). Insoweit gehört sie weithin dem im Range unter dem Grundgesetz stehenden (sog einfachen) Recht an.
113
b) Das Bundesverfassungsgericht prüft rechtskräftige Urteile in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten auf Verfassungsbeschwerde hin nur in sachlich begrenztem Umfang nach (BVerfGE 18, 85 [92 f.]; 30, 173 [196 f.]; 32, 311 [316]; 34, 269 [279 ff.]; 42, 143 [147 ff.]; 49, 304 [314]). Insbesondere sind die Feststellung und Würdigung des tatbestandlich erheblichen Sachverhalts, die Auslegung des einfachen Rechts wie auch die Feststellung des Inhalts von Gewohnheitsrecht und seine Anwendung auf den anhängigen Fall Sache der Fachgerichte.
114
c) Etwas anderes gilt dann, wenn die angegriffene Entscheidung auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung und dem Schutzbereich eines Grundrechts beruht, zumal wenn sie die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte auf die Feststellung, Auslegung oder Anwendung einfachen Rechts grundsätzlich verkennt (vgl. BVerfGE 4, 52 [58]; 7, 198 [205 ff.]; 18, 85 [92 f.]; 22, 93 [97 f.]; 24, 278 [281 f.]; 25, 256 [263 ff.]; 30, 173 [187f, 196 f.]; 32, 311 [316]; 34, 269 [280]; 35, 202 [219]; 42, 143 [147 ff.]; 42, 163 [168]; 49, 304 [314]; Hesse, EuGRZ 1978, S 427 [432 f.]). Dies ist hier der Fall.
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2. Unabhängig davon, ob sie als Rechtsgüterverzicht, der schon die Tatbestandsmäßigkeit, oder als Rechtfertigungsgrund, der das rechtliche Unwerturteil über ein tatbestandsmäßig-deliktisches Verhalten nicht aufkommen läßt, verstanden wird, ist die Einwilligung eines der auch praktisch bedeutsamsten Rechtsinstitute. Die Einwilligung bedingt und begrenzt die Rechtmäßigkeit eines rechtserheblichen Verhaltens, das ohne wirksame Einwilligung rechtlicher Mißbilligung ausgesetzt wäre. Ungeachtet der Besonderheiten, die sich aus den verschiedenen Rechtsgebieten ergeben, sind die Einwilligungstatbestände "Generalklauseln" im weiteren Sinne der Entscheidung BVerfGE 7, 198 (206), d.h. sie sind Ausdruck grundlegenderBVerfGE 52, 131 (172) BVerfGE 52, 131 (173)Rechtsvorstellungen, die die geltende Rechtsordnung prägen und durchziehen, der Vorstellung nämlich, daß die rechtliche Beziehung zu anderen sich prinzipiell nicht auf Macht oder Zwang, sondern auf Konsens und auf die Achtung vor der Entschließungsfreiheit gründet. Generalklauseln dieser Art stehen bei ihrer Feststellung, Auslegung und Anwendung in besonders eindringlicher Weise der Einwirkung der Grundentscheidungen der Verfassung, insbesondere der in den grundrechtlichen Verbürgungen zum Ausdruck kommenden Wertungen der Verfassung offen. Dabei geht es um die Einwirkung von Verfassungsrecht auf die Feststellung, den Inhalt und die Auslegung des einfachen Rechts; dies bedeutet nicht eine Drittwirkung in dem Sinne, daß sich schon aus verfassungsrechtlichen Normen selbst Rechte, Pflichten oder selbständige Rechtsfolgen in bürgerlichrechtlichen Verhältnissen zwischen privaten Einzelnen (wie z.B. kraft der Art 9 Abs 3 Satz 2, 48 Abs 2 Satz 2 GG) ergäben.
116
3. Das Erfordernis der Einwilligung auch zu diagnostischen, zu vorbeugenden und zu Heileingriffen hat seine normative Wurzel in den grundlegenden Verfassungsprinzipien, die zu Achtung und Schutz der Würde und der Freiheit des Menschen und seines Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit verpflichten, Art 1 Abs 1; 2 Abs 1, 2 Satz 1 GG. Indem das einschlägige materielle Recht das grundsätzliche Erfordernis der Einwilligung aufstellt, genügt es grundsätzlich den in diesem Zusammenhang von Art 1, 2 GG her gestellten Anforderungen.
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Verfehlt wäre es, dem Kranken oder Gebrechlichen, weil seine Gesundheit oder sein Körper bereits versehrt seien, nur ein gemindertes Maß an Selbstbestimmungsrecht zuzusprechen, und deshalb Eingriffe zum Zwecke der Diagnose, Vorbeugung, Linderung, Besserung oder Behebung eines Leidens dem Erfordernis der Einwilligung zu entziehen oder nur geringere Anforderungen an die Einwilligung und das in ihrem Rahmen gebotene Maß an Aufklärung zu stellen. Das Grundrecht des Art.BVerfGE 52, 131 (173) BVerfGE 52, 131 (174)2 Abs 2 Satz 1 GG schützt die Unversehrtheit des Menschen nicht lediglich nach Maßgabe seines jeweiligen konkreten Gesundheitszustandes oder Krankheitszustandes; es gewährleistet zuvörderst Freiheitsschutz im Bereich der leiblich-seelischen Integrität des Menschen, nicht aber beschränkt es sich auf speziellen Gesundheitsschutz. Auch der Kranke oder Versehrte hat das volle Selbstbestimmungsrecht über seine leiblich-seelische Integrität. Wo sich hierbei Grenzen ergeben, wenn unmittelbar aus der Erkrankung des Betroffenen erhebliche Gefahren für das Leben oder die Gesundheit Dritter - etwa bei ansteckenden Krankheiten - drohen, denen nicht anders als durch einen zumutbaren Eingriff in die körperliche Unversehrtheit zu begegnen ist, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Eine ganz andere Frage ist es, ob der Betroffene auf Grund jugendlichen Alters oder infolge von Krankheit oder sonstigen Gebrechen nicht fähig ist, eine wirksame Einwilligung zu erteilen und die Rechtsordnung insoweit seine durch einen Vertreter erklärte Einwilligung ausreichen läßt oder, wo dies nicht ohne Gefahr für Leib oder Leben des Betroffenen möglich ist - etwa weil der Eingriff keinen Aufschub duldet -, andere rechtliche Tatbestände, die im Einklang mit der Verfassung stehen, dazu führen, daß der Eingriff auch ohne erklärte Einwilligung rechtmäßig ist (vgl. BGHZ 29, 46 [52]; BGHSt 12, 379 [384]; BGH, NJW 1966, S 1855 [1856]).
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Verfehlt ist es auch, wenn im Schrifttum (vgl. Eb. Schmidt, aaO, S 44, 118), wie es scheint, Zweifel daran gehegt werden, daß die normative Regelung des ärztlichen Heileingriffs oder ihre Anwendung im Einzelfall überhaupt an Art 2 Abs 2 Satz 1 GG gemessen werden dürfe, weil dieses Grundrecht im Hinblick auf die zwangsweisen Menschenversuche und Sterilisationen des nationalsozialistischen Regimes entworfen worden sei, um ähnlichen Untaten zu wehren. Gewiß ist dieser historische Anlaß der Gewährleistungen des Art 2 Abs 2 Satz 1 GG nicht zu verkennen; und sicherlich ist der soziale Sinn von ärztlichen Heileingriffen mit dem verbrecherischen GebarenBVerfGE 52, 131 (174) BVerfGE 52, 131 (175)jener Geschehnisse schlechterdings nicht auf eine Stufe zu stellen. Indes begrenzt der historische Anlaß, aus dem Art 2 Abs 2 Satz 1 GG entstanden ist, nicht auch schon seinen normativen Gehalt. Weder der Wortlaut der Vorschrift noch die Gesetzgebungspraxis seit 1949 zu Art 2 Abs 2 Satz 3 GG, die bei einem so beschränkten Verständnis bislang weithin überflüssig gewesen wäre (vgl. z.B. § 32 Abs 5 Bundesseuchengesetz), sprechen für eine derartige Einengung gegenüber ärztlichen Eingriffen. Die Vorschrift ist eine besondere Verbürgung der in Art 2 Abs 1 GG gewährleisteten freien Entfaltung der Person. Die Bestimmung über seine leiblich-seelische Integrität gehört zum ureigensten Bereich der Personalität des Menschen. In diesem Bereich ist er aus der Sicht des Grundgesetzes frei, seine Maßstäbe zu wählen und nach ihnen zu leben und zu entscheiden. Eben diese Freiheit zur Selbstbestimmung wird - auch gegenüber der normativen Regelung ärztlicher Eingriffe zu Heilzwecken - durch Art 2 Abs 2 Satz 1 GG besonders hervorgehoben und verbürgt. Denn auch der zu Heilzwecken vorgenommene Eingriff tastet die leibliche und gegebenenfalls auch die seelische Integrität des Menschen an. Nach Art 2 Abs 2 Satz 3 GG sind Eingriffe in die durch die Art 2 Abs 2 Satz 1 GG verbürgten Rechte nur auf Grund eines Gesetzes verfassungsrechtlich zulässig. Ein solches Gesetz hat indes die Grenze des Art 19 Abs 2 GG und allgemein wie bei der Anwendung im Einzelfall die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Übermaßverbots zu beachten. Ein Gesetz, das ärztliche Heileingriffe generell ohne Einwilligung des Betroffenen gestattete, würde diese Grenzen verkennen und den Menschen allenfalls zum bloßen Gegenstand von Gesundheitspolitik und ihrer Vollzüge machen.
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4. Die Verwurzelung des normativen Erfordernisses der Einwilligung zu ärztlichen Heileingriffen in grundlegenden Verfassungsprinzipien und der ihr zugrundeliegende Sinn, dem vom Eingriff Betroffenen die Möglichkeit zu verbürgen, sein Selbstbestimmungsrecht über seine leiblich-seelische IntegritätBVerfGE 52, 131 (175) BVerfGE 52, 131 (176)wahrzunehmen, bedingen einen von der Verfassung geforderten normativen Kernbereich der Einwilligung und - in ihrem Rahmen - der ärztlichen Aufklärungspflicht; er ist bei der Ausgestaltung des einfachen Rechts wie bei seiner Auslegung und Anwendung im Einzelfall zu beachten (vgl. insoweit Dürig, in: Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, Grundgesetz, Art 2 Abs 2 Rdnr 36).
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a) Damit eine freie Entscheidung des einwilligungsfähigen Patienten möglich sei, ist typischerweise, d.h. sofern er nicht auf ihre Kenntnis wirksam verzichtet, erforderlich, daß der Patient die für seine Entscheidung bedeutsamen Umstände kennt. Bedeutsame Umstände in diesem Sinne sind zumindest der angenommene medizinische Befund, die Art des geplanten Eingriffs und seine voraussichtliche gesundheitliche Tragweite sowie - bezogen auf die konkrete Situation dieses Patienten - die mit und die ohne diesen Eingriff zu erwartenden Heilungsmöglichkeiten oder Besserungsmöglichkeiten und Heilungsaussichten, mögliche andere medizinisch sinnvolle Behandlungsweisen, ferner die mit und die ohne diesen Eingriff zu erwartenden oder möglichen, nicht völlig unerheblichen Risiken einer Verschlechterung des Gesundheitszustands dieses Patienten. Offenbleiben mag für den vorliegenden Fall, ob etwa für schwerwiegende Eingriffe mit erheblichen Risiken der konkrete Erfahrungsstand des Operateurs mit Operationen dieser Art unter die Aufklärungspflicht fällt.
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Erst die Kenntnis dieser Umstände in ihrer Gesamtheit und Bedeutung für die konkrete Situation ermöglicht dem Patienten, der dazu willens ist, eine Abwägung dahin, ob er sich dem Eingriff durch diesen Arzt unterziehen will oder nicht, insbesondere ob er den geplanten Eingriff als nach seiner Auffassung notwendig, sinnvoll und hinreichend erfolgversprechend ansieht. Diese Voraussetzungen der Abwägungsmöglichkeit zu vermitteln, damit eine wirksame Einwilligung erklärt werden könne, ist typischerweise der Sinn der ärztlichen Aufklärungspflicht; dieser grundsätzliche Umfang ist bei der Bestimmung ihres einfachrechtlichen normativen Gehalts von VerBVerfGE 52, 131 (176)BVerfGE 52, 131 (177)fassungs wegen geboten und von den rechtsanwendenden Stellen auch im Einzelfall zu beachten.
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b) Dies gilt insbesondere für die unter den konkreten Umständen für den Patienten mit einem Eingriff verbundenen gesundheitlichen Risiken. Deshalb erstreckt sich die Aufklärungspflicht auf alle nicht völlig unerheblichen Gefahren, die mit einer Behandlung der geplanten Art in dem Sinn verbunden zu sein pflegen, daß mit dem Eintreten eines Schadens nach dem jeweiligen Stand medizinischer Wissenschaft, Technik und Erfahrung gerechnet werden muß (vgl. BGHZ 29, 46 [57]). Es sind weithin Fragen des einfachen Rechts und seiner Anwendung im Einzelfall, wo dabei Grenzen der Aufklärungspflicht liegen, etwa welches Maß an Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines gesundheitlichen Schadens hinreichend ist, um insoweit die Aufklärungspflicht im konkreten Einzelfall auszulösen; wo jeweils die Grenze zwischen der ernsthaften Schädigung und der unerheblichen Beeinträchtigung nach objektiver, vernünftiger Betrachtung zu ziehen ist; von welchem Maß an Aufgeklärtheit an der Betroffene auf eine entsprechende Mitwirkung durch Fragen verwiesen werden kann (- sofern ihm zuvor die Fragwürdigkeit der Lage deutlich geworden ist -); welche Begrenzungen der gebotenen Aufklärung ausnahmsweise daraus entspringen können, daß eine volle Aufklärung etwa über den Befund nicht ohne schwere Gefahren für die körperliche oder seelische Verfassung des Patienten möglich ist und der Patient nicht gleichwohl ernsthaft auf einer Aufklärung besteht, die ihm dann nicht verweigert werden darf (vgl. Eb. Schmidt, aaO, S 140 ff.).
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Eine grundlegende Verkennung der Einwirkung des Art 2 Abs 2 Satz 1 GG auf die Reichweite der ärztlichen Aufklärungspflicht wäre es allerdings, eine Aufklärung dann grundsätzlich für entbehrlich oder nur in einem eingeschränkten Umfang für erforderlich zu halten, wenn eine Abwägung nach den Maßstäben eines postulierten "vernünftigen Patienten" zwischen der Schwere des Leidens und der Dringlichkeit und NotBVerfGE 52, 131 (177)BVerfGE 52, 131 (178)wendigkeit der medizinisch angezeigten Maßnahme auf der einen und der Wahrscheinlichkeit spürbarer, nicht völlig unerheblicher Schädigungen auf der anderen Seite ein Überwiegen der für den Eingriff sprechenden Argumente ergibt. Eine solche Einschränkung der Aufklärungspflicht gegenüber dem - seiner Sinne mächtigen - Patienten führte im Ergebnis dazu, daß je ernstlicher ein Patient krank ist, desto stärker auch sein Selbstbestimmungsrecht verkürzt werden dürfe. Im Lichte des Art 2 Abs 2 Satz 1 GG ist das Institut der Einwilligung demgegenüber inhaltlich so zu bestimmen, daß das Recht des Patienten gewahrt bleibt, entsprechend seinen ureigensten Maßstäben seine Einwilligung zu erteilen oder zu verweigern; hierüber ist er von Verfassungs wegen allenfalls sich selbst, nicht aber dritten Personen und ihren Maßstäben Rechenschaft schuldig. Dieses Recht verdient von Verfassungs wegen Achtung und Schutz zumal dort, wo es sich - etwa wegen der Schwere seiner Krankheit, der Notwendigkeit des Eingriffs oder auch des Risikos, das mit ihm oder seinem Unterbleiben verbunden ist - um eine existentielle Entscheidung des Patienten über seine eigene Integrität handelt.
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Ein derartiges Verständnis des Selbstbestimmungsrechts des Patienten läuft auch nicht einem - gerade auch im Interesse des Patienten liegenden - besonderen Vertrauensverhältnis (vgl. § 627 Abs 1 BGB) zwischen Arzt und Patient zuwider. Zumal unter den Bedingungen moderner, notwendigerweise arbeitsteilig funktionierender Kliniken und medizinischer Techniken und Verfahren, denen sich ein Patient heutzutage insbesondere bei operativen Eingriffen regelmäßig überantwortet - häufig genug kennt er weder den Operateur noch dessen konkreten Erfahrungsstand mit Operationen dieser Art -, sind andere Voraussetzungen für die Bildung eines Vertrauensverhältnisses gegeben als zwischen dem Patienten und seinem Hausarzt. Ein besonderes Vertrauensverhältnis wird unter diesen Bedingungen noch am ehesten dann gedeihen, wenn der Patient über die ihm zureichend angebotene Aufklärung die Gewißheit gewinnt, daßBVerfGE 52, 131 (178) BVerfGE 52, 131 (179)mit ihm nicht wie mit einem Unmündigen über seinen Kopf hinweg verfahren, sondern seinem Selbstbestimmungsrecht die gebührende Achtung erwiesen wird (vgl. auch BGHZ 29, 46 [54]). Vertrauen kann hier nicht einseitig gefordert werden. Auch dem Bestreben, dem Arzt nicht die gesamte Last des Arzt-Patienten-Verhältnisses aufzuerlegen, vielmehr den Patienten zu aktiver Mitwirkung und Mitverantwortung aufzurufen sowie einen Dialog zwischen Arzt und Patient zu erreichen, kommt nur ein Verständnis von der Aufklärungspflicht des Arztes entgegen, das das Selbstbestimmungsrecht des Patienten ernst nimmt: Mitwirkung, Dialog und Stärkung der Eigenverantwortung des Patienten sind nur möglich, wo dieser zunächst über die in seinem Fall bestehende medizinische Situation aufgeklärt worden ist; ein unaufgeklärter Patient vermag demgegenüber in der Regel nicht mehr zu sein, als ein passives Objekt ärztlicher Fürsorge.
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Die Aufklärung des Patienten befreit den Arzt von der Last der alleinigen Verantwortung. Sie macht den Patienten im Hinblick auf die zu treffenden Entscheidungen zu einem verständigen Partner; sie setzt ihn regelmäßig überhaupt erst in Stand, die Schwierigkeit einer Lage, gegebenenfalls auch die Grenzen menschlichen Vermögens und Bemühens, zu erkennen, von da aus eventuell mit weiteren Fragen einzusetzen und sein Selbstbestimmungsrecht sinnvoll wahrzunehmen. Den Unsicherheiten ärztlicher Diagnose und ärztlichen Handelns trägt eine richtig verstandene Aufklärungspflicht gleichfalls Rechnung: Fordert sie doch vom Arzt nicht mehr, als daß er seine Kenntnis von der bestehenden Situation mit ihren Unsicherheiten und Risiken an den Patienten weitergibt - sofern dieser nicht hierauf verzichtet hat. Der Patient wird in die Kenntnis des Risikos einbezogen, dessen eventuellen Konsequenzen er, läßt er den Eingriff zu, ohnehin nicht entgehen kann. Er wird so zum verantwortlichen Partner des Arztes. Realisiert sich das Risiko, trifft ihn dies nicht völlig unerwartet. Daraus wird freilich auch deutlich, daß die Aufklärung dem Patienten, der auf sie nichtBVerfGE 52, 131 (179) BVerfGE 52, 131 (180)verzichtet, gegebenenfalls eine erhebliche seelische Belastung aufbürdet. Dies aber ist die Kehrseite freier Selbstbestimmung.
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Mit den aus der Verfassung abzuleitenden Grundsätzen stimmt die recht verstandene Rechtsprechung der Fachgerichte und insbesondere des Bundesgerichtshof weitgehend überein (vgl. z.B. BGHSt 11, 111; BGHZ 29, 46 ff.; 29, 176 ff.; BGH, NJW 1971, S 1887f; 1972, S 335 ff.; 1973, S 556; 1974, S 1422; 1976, S 365; 1978, S 587). Im Unterschied zur Entscheidung des Senats meinen wir indes, daß das Oberlandesgericht diese Grundsätze teilweise verkannt hat und seine Entscheidung darauf beruht.
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5. a) Nach Auffassung des Senats hat das Oberlandesgericht entschieden (vgl. S 12 der Senatsentscheidung), daß bei der gegebenen Lage und Beschaffenheit des Operationsfeldes, so wie sie sich vor dem Eingriff bei der ärztlichen Untersuchung darstellten, eine Beeinträchtigung des Akzessoriusnervs durch die geplante operative Maßnahme nicht in Betracht gezogen werden mußte und deshalb eine diesbezügliche Aufklärungspflicht vor der Operation nicht bestanden hat; und daß es weiter gefolgert hat, daß angesichts der besonderen Umstände des Falles der Beschwerdeführer auch bei Kenntnis des sich während der Operation andeutenden Risikos einer Nervschädigung als verständiger Patient in die Operation eingewilligt hätte.
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b) Dieses Verständnis der Argumentation des Oberlandesgerichts, auf der die weiteren Ausführungen des Senats aufbauen, vermögen wir nicht zu teilen:
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aa) Das Oberlandesgericht hat an der zitierten Stelle das Bestehen einer Aufklärungspflicht nicht aus dem Grunde verneint, in der konkreten Situation sei mit dem eingetretenen Schaden vor der Operation nicht zu rechnen gewesen, und habe anschließend Zusatzerwägungen zur Frage der Auswirkungen eines sich erst "während der Operation andeutenden" Zusatzrisikos angestellt.
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bb) Es hat vielmehr das Bestehen einer vor der OperationBVerfGE 52, 131 (180) BVerfGE 52, 131 (181)bestehenden Aufklärungspflicht auf Grund einer Gesamtabwägung verneint. In diese Gesamtabwägung hat es einbezogen die Frage der Notwendigkeit der Operation, die allgemeine medizinische Erkenntnis, bei Halsoperationen kämen Verletzungen des Akzessoriusnervs verhältnismäßig selten vor, sowie die Folgen einer möglichen Nervverletzung. Das Ergebnis dieser Gesamtabwägung ist der Schluß, der Kläger hätte "aller Wahrscheinlichkeit nach" auch dann in die Operation eingewilligt, wenn er um das mögliche Operationsrisiko gewußt hätte. Deshalb sei der beklagte Arzt nicht verpflichtet gewesen, den Kläger auf die mögliche Schädigung hinzuweisen. Mit der Frage eines erst während der Operation erkannten neuen oder gestiegenen Risikos befaßt die angeführte Stelle sich nicht. Ob das Oberlandesgericht mit der vorgetragenen Überlegung auch die Ursächlichkeit einer eventuellen Aufklärungspflichtverletzung ausschließen wollte, läßt sich nicht erkennen: der gewählte Wortlaut spricht für, die Stellung innerhalb des Urteilsaufbaus gegen eine solche Deutung.
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Im Rahmen seiner Gesamtabwägung hat das Oberlandesgericht die für die Operation sprechenden Gesichtspunkte konkret abgehandelt. Das Ausmaß der Wahrscheinlichkeit einer möglichen Nervverletzung hat es allgemein "bei Halsoperationen" geprüft; die konkrete "Lage und Beschaffenheit des Operationsfeldes, so wie es sich vor dem Eingriff bei der ärztlichen Untersuchung darstellte", hat es hierbei nicht mit in die Betrachtung einbezogen.
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cc) Für dieses Verständnis der Entscheidung des Oberlandesgerichts sprechen insbesondere folgende Gesichtspunkte: Die entscheidenden Überlegungen des Oberlandesgerichts bilden nicht nur äußerlich eine Einheit; sie führen auch zu einer einheitlichen Schlußfolgerung, nämlich zu dem am Ende der Gesamtüberlegung stehenden Satz, der Beklagte sei deshalb nicht verpflichtet gewesen, den Kläger auf die mögliche Schädigung des Akzessoriusnervs hinzuweisen.
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Wäre demgegenüber der Auffassung des Senats zu folgen, soBVerfGE 52, 131 (181) BVerfGE 52, 131 (182)müßte die Argumentation des Oberlandesgerichts eine Stufung aufweisen: Zunächst hätte das Bestehen einer Aufklärungspflicht vor der Operation wegen zu geringer Wahrscheinlichkeit des schädigenden Erfolgs verneint werden müssen. Eine Argumentation zur Frage des "sich während der Operation andeutenden Risikos" hätte dann folgerichtig in Überlegungen zu Problemen des Operationsabbruchs und der "vermuteten Einwilligung" einmünden müssen. Die erwähnte Stelle des oberlandesgerichtlichen Urteils spricht das Problem einer erst während der Operation erkannten neuen oder erhöhten Gefahr mit keinem Wort an. In die Erwägung über das Bestehen einer Aufklärungspflicht werden folgerichtig nur solche Momente einbezogen, die schon vor der Operation bekannt und mithin bei einer eventuellen Aufklärung vor der Operation zu berücksichtigen waren. Dies erhärtet, daß sich die genannte Stelle nur mit der Aufklärungspflicht vor der Operation befaßt und die dort aufgeführten Argumente zur Entscheidung eben dieser Frage mit herangezogen worden sind.
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Hinzu kommt, daß das Oberlandesgericht im Hinblick auf die Häufigkeit eines möglichen schädigenden Erfolges lediglich festgestellt hat, Verletzungen des Akzessoriusnervs kämen bei Halsoperationen verhältnismäßig selten vor. Diese allgemeine und unpräzise Feststellung wäre nach Rechtsprechung der Fachgerichte für sich allein keineswegs geeignet, das Bestehen einer Aufklärungspflicht deshalb auszuschließen, weil eine Schädigung des Akzessoriusnervs vor der Operation gänzlich unwahrscheinlich gewesen sei und deshalb überhaupt nicht habe in Betracht gezogen werden müssen.
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c) Die Auslegung des Inhalts und Umfangs der ärztlichen Aufklärungspflicht im konkreten Fall durch das Oberlandesgericht verstößt gegen die durch das Selbstbestimmungsrecht des Beschwerdeführers aufgerichteten verfassungsrechtlichen Maßstäbe: Das Oberlandesgericht hat das Bestehen einer Aufklärungspflicht mit der Überlegung verneint, angesichts der Notwendigkeit und Dringlichkeit der Operation, der verhältnisBVerfGE 52, 131 (182)BVerfGE 52, 131 (183)mäßigen Seltenheit von Verletzungen des Akzessoriusnervs bei Halsoperationen sowie unter Berücksichtigung der Folgen einer derartigen Nervverletzung hätte der Kläger aller Wahrscheinlichkeit nach auch dann in die Operation eingewilligt, wenn er um das mögliche Operationsrisiko gewußt hätte. Das Gericht hat mithin das Bestehen einer ärztlichen Aufklärungspflicht von einer Abwägung zwischen der Notwendigkeit des ärztlichen Eingriffs einerseits sowie Gewicht und Wahrscheinlichkeitsausmaß der zu erwartenden schädlichen Folgen andererseits abhängig gemacht; eine Aufklärung über das bestehende Risiko einer Verletzung des Akzessoriusnervs hat es - offenbar in Anlehnung an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs NJW 1963, S 393 ff. - deshalb für entbehrlich gehalten, weil - nach den Maßstäben eines "vernünftigen" Patienten - trotz des bestehenden Risikos die für den Eingriff sprechenden Argumente überwogen hätten.
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Hiergegen bestehen schwere verfassungsrechtliche Bedenken: Wenn der Bundesgerichtshof in der Entscheidung VI ZR 76/70 - NJW 1972, S 335 (337) - ausführt, auch bei geringer Wahrscheinlichkeit schädlicher Folgen des Eingriffs komme eine Aufklärung über diese Folgen umso eher in Betracht, je weniger der mit dem Eingriff bezweckte Erfolg einem vernünftigen Menschen dringlich und geboten erscheinen müsse, so ist dies verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Zu verfassungswidrigen Ergebnissen aber muß es führen, diese allgemeine Aussage in dem Sinne umzukehren, daß eine Aufklärung umso weniger geboten sei, je notwendiger der Eingriff aus medizinischer Sicht ist. Dies kann allenfalls für die zeitliche Dringlichkeit eines Eingriffs gelten, wenn sofortiges Handeln erforderlich ist. Daß im vorliegenden Fall aus zeitlichen Gründen eine Aufklärung nicht mehr möglich gewesen wäre, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt; dafür liegen auch keine Anhaltspunkte vor.
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Der Maßstab, den das Oberlandesgericht zugrunde legt, bedeutet nicht weniger, als daß je notwendiger der Eingriff und je größer das mit seinem Unterbleiben verbundene Risiko ist,BVerfGE 52, 131 (183) BVerfGE 52, 131 (184)es desto weniger geboten sei, den - voll ansprechbaren, seiner Sinne mächtigen - Patienten über mögliche Risiken aufzuklären. Dies stellt eine grundsätzliche Verkennung der Einwirkung der oben aufgezeigten verfassungsrechtlichen Grundsätze auf die ärztliche Aufklärungspflicht dar.
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Während sich die Antwort auf die Frage, ob eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine spürbare, nicht völlig unerhebliche Schädigung oder Beeinträchtigung besteht, notwendigerweise nach allgemeinen Kriterien medizinischer Wissenschaft und Erfahrung - bezogen auf die konkrete Lage dieses Patienten - richten muß, sind alle weiteren Wertungen, insbesondere die Abwägung zwischen der Notwendigkeit des Eingriffs und dem Gewicht der möglicherweise zu erwartenden Folgen von Verfassungs wegen Sache des Patienten. Demgegenüber mutet die angegriffene Entscheidung des Oberlandesgerichts insoweit dem Patienten letztlich zu, nach den Maßstäben Dritter "vernünftig" zu sein - eine Auffassung, die den Sinn des durch Art 2 Abs 2 GG verbürgten Selbstbestimmungsrechts des Patienten grundlegend verkennt.
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Daneben hat das Oberlandesgericht im Rahmen der von ihm vorgenommenen Gesamtabwägung festgestellt, Verletzungen des Akzessoriusnervs kämen "bei Halsoperationen verhältnismäßig selten vor": Damit hat es die Frage der Wahrscheinlichkeit eines möglichen schädigenden Erfolges nur unter allgemeinen Gesichtspunkten bewertet, ohne insoweit auf die besondere Situation des Klägers und auf die "Lage und Beschaffenheit des Operationsfeldes, so wie es sich vor dem Eingriff bei der ärztlichen Untersuchung darstellte" Rücksicht zu nehmen; diejenigen Momente, aus denen es die Dringlichkeit und Notwendigkeit der Operation ableitete, hat es demgegenüber unter den Gesichtspunkten des konkreten Falles betrachtet.
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Diese "allgemeine" Betrachtungsweise bei der Frage der Wahrscheinlichkeit des schädigenden Erfolges war im vorliegenden Fall nicht etwa notwendigerweise in der Fallkonstellation begründet; insbesondere wäre anhand der vom OberlanBVerfGE 52, 131 (184)BVerfGE 52, 131 (185)desgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen eine konkretere Betrachtungsweise unter Berücksichtigung der besonderen Lage des Klägers sehr wohl möglich gewesen: Nach den Feststellungen des Urteils beruhte die Unübersichtlichkeit des Operationsfeldes auf Verwachsungen infolge starker Entzündung. Daß das Gewebe im Bereich der Geschwulst stark entzündet gewesen sei, ergab sich sowohl aus dem Operationsbericht als auch aus dem raschen Wachstum der Geschwulst vor der Operation und aus den Beschwerden des Klägers. Jedenfalls diese beiden Punkte waren bereits vor der Operation bekannt. Wären sie zu diesem Zeitpunkt bei Beurteilung des gesundheitlichen Zustands des Klägers mit herangezogen worden, so hätten sich hieraus jedenfalls Anhaltspunkte für eine mögliche Entzündung und infolgedessen für eine mögliche Verwachsung und eine eventuelle Unübersichtlichkeit des Operationsgebiets ergeben. Damit aber war der Fall des Klägers - anders als die Senatsentscheidung meint - bereits vor Operationsbeginn erkennbar kein "Regelfall" mehr.
141
Die mangelnde konkrete Betrachtungsweise in diesem Punkt findet ihre Rechtfertigung auch nicht darin - wie die Senatsentscheidung annimmt -, daß - was gewiß richtig ist - die Aufklärungspflicht des Arztes gegenüber dem Patienten sich "in erster Linie nach Gesichtspunkten (richtet), die aus der Sicht vor dem operativen Eingriff vom medizinischen Standpunkt aus für die Entscheidung des Patienten für oder gegen die vorgeschlagene Therapie bedeutsam sein können":
142
Die Forderungen, daß die für die Entscheidung des Patienten bedeutsamen Gesichtspunkte aus der Sicht vor dem geplanten Eingriff zu betrachten sind und daß Sie auf die jeweilige konkrete Situation dieses Patienten bezogen sein müssen, stehen nebeneinander und widersprechen sich nicht. Entsprechend enthebt eine ex ante angestellte Betrachtung nicht schon der Notwendigkeit, zugleich der Forderung nach einer möglichst konkreten Betrachtungsweise - bezogen auf den Gesundheitszustand des jeweiligen Patienten - nachzukommen.BVerfGE 52, 131 (185)
143
BVerfGE 52, 131 (186)Die mangelnde konkrete Betrachtung der Frage der Wahrscheinlichkeit einer Verletzung des Akzessoriusnervs speziell im Falle des Beschwerdeführers kann auch nicht dadurch wettgemacht werden, daß das Oberlandesgericht die für die Dringlichkeit und Gebotenheit der Operation sprechenden Momente mit Bezug auf die konkrete Situation des Patienten bewertet hat: Die konkrete Betrachtung insoweit ändert nichts daran, daß in der angefochtenen Entscheidung die Frage der Wahrscheinlichkeit eines möglichen schädigenden Nebenerfolges der geplanten Operation - und mithin ein für die Entscheidung des Patienten mitbestimmender Umstand - nicht mit der erforderlichen und möglichen Konkretheit speziell für den Fall betrachtet worden ist.
144
6. Die angegriffene Entscheidung beruht auch auf diesem Verfassungsverstoß und verletzt deshalb das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art 2 Abs 1 GG. Denn es ist nicht auszuschließen, daß ohne diesen Verstoß der Klage stattgegeben worden wäre. Dabei ist hier über die Rechtsnatur eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der Aufklärungspflicht, insbesondere im Hinblick auf die Art des verletzten Rechtsguts und des Schadens sowie seiner Berechnung (vgl. dazu unter anderem A Laufs, NJW 1969, S 529 ff.; ders, NJW 1974, S 2025 ff.; Deutsch, NJW 1978, S 1657 ff., 1660), von Verfassungs wegen nicht zu befinden. Ebensowenig spielt im vorliegenden Zusammenhang eine Rolle, ob solche Schadensersatzpflichten von Verfassungs wegen im einfachen Recht vorgesehen sein müssen, oder wie das Haftungsrecht bei ärztlichen Eingriffen im einzelnen auszugestalten ist. Hier reicht die Feststellung aus, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Schadensersatz bei Verletzung der Aufklärungspflicht grundsätzlich möglich ist (vgl. BGH, VersR 1958, S 552; 1967, S 495 [496]; verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Möglichkeit sind nicht ersichtlich.
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7. Da ferner nicht auszuschließen ist, daß eine mögliche Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Beklagten zu Ziffer 2) auch der Beklagten zu ZifBVerfGE 52, 131 (186)BVerfGE 52, 131 (187)fer 1) zuzurechnen wäre, hätte der Verfassungsbeschwerde in vollem Umfang stattgegeben werden müssen.
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Hirsch, Niebler, SteinbergerBVerfGE 52, 131 (187)  
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