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Besetzung

Bundesrichter Kneubühler, Präsident,

Bundesrichter Haag, Müller,

Gerichtsschreiber Härri.

A.________,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Diego Reto Gfeller,

gegen

Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, Molkenstrasse 15/17, 8004 Zürich.

Gegenstand

Strafverfahren; Haft,

Beschwerde gegen die Verfügung des Präsidenten

des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 28. Oktober 2021 (SB210363-O).

A.

Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich führte eine Strafuntersuchung gegen den brasilianischen Staatsangehörigen A.________ wegen des Verdachts der versuchten vorsätzlichen Tötung und des mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln.

Am 3. November 2019 nahm die Polizei A.________ fest. Am 5. November 2019 versetzte ihn das Zwangsmassnahmengericht des Bezirks Zürich in Untersuchungshaft, welche es am 31. Januar 2020 verlängerte.

B.

Am 17. März 2020 erhob die Staatsanwaltschaft Anklage. Gleichzeitig beantragte sie die Anordnung von Sicherheitshaft.

Mit Verfügung vom 3. April 2020 versetzte das Zwangsmassnahmengericht des Bezirks Winterthur A.________ in Sicherheitshaft. Es bewilligte diese bis zum 3. Oktober 2020.

Am 13. Mai 2020 wies das Zwangsmassnahmengericht des Bezirks Winterthur ein Haftentlassungsgesuch von A.________ ab.

Mit Verfügung vom 30. September 2020 verlängerte das Zwangsmassnahmengericht des Bezirks Bülach die Sicherheitshaft bis zum Abschluss der Hauptverhandlung bzw. bis spätestens zum 30. Dezember 2020.

C.

Am 15. Dezember 2020 verurteilte das Bezirksgericht Bülach A.________ wegen versuchter eventualvorsätzlicher Tötung und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu 5 ½ Jahren Freiheitsstrafe (unter Anrechnung der Haft) und zu Fr. 600.-- Busse. Überdies verwies es ihn für 6 Jahre des Landes. Das Bezirksgericht erachtete es als erwiesen, dass A.________ in den frühen Morgenstunden des 3. November 2019 bei einer tätlichen Auseinandersetzung mit einem Fleischmesser (Klingenlänge 20 cm) Stichbewegungen gegen den Bauch eines Mannes (im Folgenden: Opfer) ausführte und diesen am Arm verletzte, welchen er schützend vor sich hielt. Eine rechtfertigende Notwehr oder einen entschuldbaren Notwehrexzess verneinte es.

Mit Beschluss vom gleichen Tag ordnete das Bezirksgericht den Verbleib von A.________ in Sicherheitshaft an.

Am 24. Dezember 2020 bewilligte der Verfahrensleiter des Bezirksgerichts A.________ den vorzeitigen Strafvollzug.

Gegen das bezirksgerichtliche Urteil erhob A.________ Berufung. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Anschlussberufung.

D.

Am 21. Oktober 2021 ersuchte A.________ den Verfahrensleiter des Obergerichts des Kantons Zürich um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug unter Anordnung bestimmter Ersatzmassnahmen.

Mit Verfügung vom 28. Oktober 2021 wies der obergerichtliche Verfahrensleiter das Gesuch ab. Er bejahte den dringenden Tatverdacht und Fluchtgefahr. Ersatzmassnahmen erachtete er für deren Bannung als ungenügend.

E.

A.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, er sei unter Anordnung von Ersatzmassnahmen unverzüglich aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu entlassen. Es sei ihm die Auflage zu erteilen, sich nur im Rayon der Stadt Winterthur aufzuhalten und es sei ihm insbesondere zu verbieten, den Rayon des Flughafens Zürich-Kloten zu betreten. Diese Ersatzmassnahmen (Rayonarrest für Winterthur und Rayonverbot für den Flughafen) seien mittels Electronic Monitoring zu überwachen und/oder mit einer täglichen Meldepflicht auf einem Polizeiposten der Stadt Winterthur zu verbinden. Der Beschwerdeführer sei sodann darauf hinzuweisen, dass er Anordnungen der Electronic-Monitoring-Vollzugsstelle einzuhalten habe und bei einem Verstoss gegen die genannten Auflagen umgehend national und international zur Verhaftung ausgeschrieben werden könne. Überdies sei er darauf hinzuweisen, dass das Gericht die Ersatzmassnahme jederzeit widerrufen und stattdessen Sicherheitshaft anordnen könne, wenn er sich den auferlegten Ersatzmassnahmen widersetze oder wenn Manipulationen an den Electronic-Monitoring-Geräten (Band, Empfänger, Basisstation etc.) festgestellt würden. Eventualiter sei die Verfügung des obergerichtlichen Verfahrensleiters aufzuheben und das Verfahren an diesen zurückzuweisen, damit er die Anordnungen im Sinne der Erwägungen treffe.

F.

Der obergerichtliche Verfahrensleiter und die Staatsanwaltschaft haben auf Vernehmlassung verzichtet.

1.

Gegen die angefochtene Verfügung ist gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG die Beschwerde in Strafsachen gegeben. Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Vorinstanz hat gemäss Art. 233 i.V.m. Art. 380 StPO als einzige kantonale Instanz entschieden. Die Beschwerde ist somit nach Art. 80 BGG zulässig. Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt. Die angefochtene Verfügung stellt einen Zwischenentscheid dar, der ihm einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG verursacht. Die Beschwerde ist daher auch insoweit zulässig. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind grundsätzlich ebenfalls erfüllt. Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt der folgenden Erwägungen - einzutreten.

2.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe ihren Entscheid ungenügend begründet und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verletzt.

2.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 143 III 65 E. 5.2 mit Hinweisen).

2.3. Der dringende Tatverdacht war bereits vor Vorinstanz unbestritten. Zur Fluchtgefahr verweist diese einleitend auf die zwangsmassnahmengerichtlichen Entscheide vom 31. Januar 2020, 3. April 2020, 13. Mai 2020 und 30. September 2020; ebenso den Beschluss des Bezirksgerichts vom 15. Dezember 2020 und die Verfügung des bezirksgerichtlichen Verfahrensleiters vom 24. Dezember 2020. Ein derartiger Verweis ist zulässig (BGE 123 I 31 E. 2; Urteil 1B_45/2021 vom 2. März 2021 E. 2.2 mit Hinweis). In der Verfügung vom 13. Mai 2020 äussert sich das Zwangsmassnahmengericht Winterthur eingehend zur Fluchtgefahr (E. 5.3). Die Vorinstanz erwägt, die Verhältnisse hätten sich nicht geändert, womit weiterhin die Gefahr bestehe, dass sich der Beschwerdeführer den Strafverfolgungsbehörden durch Flucht entziehen könnte. Die Vorinstanz nennt zudem die ihres Erachtens wesentlichen Gesichtspunkte, auf welche sie die Fluchtgefahr stützt, nochmals ausdrücklich. Damit ist sie insoweit ihrer Begründungspflicht hinreichend nachgekommen. Der Beschwerdeführer war denn auch in der Lage, ihren Entscheid sachgerecht anzufechten.

Die Vorinstanz legt sodann - unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung - dar, weshalb sie die Entlassung des Beschwerdeführers unter Anordnung der von ihm vorgeschlagenen Ersatzmassnahmen ablehnt. Ihr Entscheid genügt im Lichte der dargelegten Rechtsprechung auch insoweit den Begründungsanforderungen. Ob ihre Begründung zutrifft, ist keine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der materiellen Beurteilung.

Eine Verletzung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör ist demnach zu verneinen.

3.

Soweit der Beschwerdeführer der Vorinstanz Willkür und damit eine Verletzung von Art. 9 BV vorwirft, beschränkt er sich auf appellatorische Kritik. Darauf ist nicht einzutreten (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1 mit Hinweisen).

4.1. Der Beschwerdeführer befindet sich im vorzeitigen Strafvollzug (Art. 236 StPO). Nach der Rechtsprechung müssen auch insoweit die Haftvoraussetzungen nach Art. 221 StPO gegeben sein (BGE 146 IV 49 E. 2.6 mit Hinweis).

Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. a StPO sind Untersuchungs- und Sicherheitshaft zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie sich durch Flucht dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion entzieht.

Der Beschwerdeführer macht geltend, es fehle an der Fluchtgefahr.

4.2. Ob Fluchtgefahr besteht, ist nach der Rechtsprechung aufgrund einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände zu beurteilen. Zu berücksichtigen sind insbesondere der Charakter des Beschuldigten, seine moralische Integrität, seine finanziellen Mittel, seine Verbindungen zur Schweiz, seine Beziehungen zum Ausland und die Höhe der ihm drohenden Strafe. Die Umstände müssen die Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen (BGE 145 IV 503 E. 2.2 S. 507 mit Hinweisen).

4.3. Der Beschwerdeführer muss damit rechnen, dass auch das Obergericht seinem Einwand, er habe in Notwehr gehandelt, nicht folgt und die vom Bezirksgericht ausgesprochene Freiheitsstrafe bestätigt. Diesfalls fiele das ordentliche Strafende auf Anfang Mai 2025 (act. 75). Der Beschwerdeführer muss somit einen weiteren Freiheitsentzug von knapp 3 ½ Jahren gewärtigen. Dies stellt einen erheblichen Fluchtanreiz dar. Die Möglichkeit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug nach Verbüssung von zwei Dritteln der Freiheitsstrafe (Art. 86 Abs. 1 StGB) ist insoweit nach der Rechtsprechung grundsätzlich ausser Acht zu lassen (Urteil 1B_168/2020 vom 28. April 2020 E. 3.4). Selbst wenn es sich anders verhielte, wäre der verbleibende Freiheitsentzug mit rund 1 ½ Jahren und damit der Fluchtanreiz immer noch beträchtlich.

Der Beschwerdeführer muss überdies im Berufungsverfahren die Bestätigung der mehrjährigen Landesverweisung gewärtigen. In der Schweiz wohnt seine Ehefrau, von der er getrennt lebt. Mit dieser hat er eine gemeinsame, 6 Jahre alte Tochter. In der Schweiz lebt zudem eine weitere Frau, mit der er einen 1 Jahr und 4 Monate alten, während der Haft geborenen Sohn hat. Der Beschwerdeführer bringt vor, bei der Mutter des Sohnes handle es sich um seine Lebenspartnerin. Der Beschwerdeführer muss somit damit rechnen, mit dieser und den Kindern während zahlreichen Jahren nicht mehr in der Schweiz zusammen sein zu können.

Mit der erstinstanzlichen Verurteilung hat sich für den Beschwerdeführer die Möglichkeit einer mehrjährigen Freiheitsstrafe und einer ebensolchen Landesverweisung konkretisiert. Dem ist nach der Rechtsprechung bei der Beurteilung der Fluchtgefahr Rechnung zu tragen (BGE 145 IV 503 E. 2.2 mit Hinweis).

Es geht um versuchte eventualvorsätzliche Tötung und damit einen schweren Deliktsvorwurf. Entsprechend besteht im Hinblick auf die Wahrheitsfindung, insbesondere betreffend die geltend gemachte Notwehrsituation, und die Sicherung des Strafvollzugs ein erhebliches öffentliches Interesse an der Anwesenheit des Beschwerdeführers (vgl. BGE 145 IV 503 E. 2.4 f.).

Der Beschwerdeführer ist heute rund 31 Jahre alt. Er wurde in Brasilien geboren, besuchte dort die Schule und machte eine Ausbildung zum Grafiker. Anschliessend arbeitete er in seinem Heimatland als solcher. Zudem betätigte er sich als erfolgreicher Künstler (Tänzer) mit Fernsehauftritten. Nach seinen Angaben lebt ein grosser Teil seiner Familie (Vater, Mutter und Brüder) in Brasilien. Das gleiche gilt für seinen 12-jährigen Sohn und dessen Mutter. Zudem hat er in seinem Heimatland enge Freunde, von denen er in der Haft regelmässig Briefe erhält. Überdies besitzt er dort ein Wohn- und ein Ferienhaus. Er hat zu seinem Heimatland damit nach wie vor eine enge Bindung. Da er in Brasilien eine Berufsausbildung genoss und als Künstler erfolgreich war, müsste es ihm bei einer Rückkehr ohne Weiteres möglich sein, dort wieder Fuss zu fassen.

Der Beschwerdeführer kam 2015 in die Schweiz. Er lebte hier bis zu seiner Verhaftung somit vier Jahre. Zwar hat er in der Schweiz offenbar regelmässig gearbeitet. Eine gefestigte Existenz hat er sich gleichwohl nicht aufgebaut. Vielmehr wechselte er mehrfach die Stelle und arbeitete temporär.

Zudem erscheint zweifelhaft, ob die Beziehung zur Mutter seines 1 Jahr und 4 Monate alten Sohnes - wie er geltend macht - als stabil angesehen werden kann. Der Sohn wurde Ende Juli 2020 geboren. Die Mutter muss also kurz vor der Verhaftung des Beschwerdeführers am 3. November 2019 schwanger geworden sein. In den frühen Morgenstunden jenes Tages befand er sich, nachdem er vorher in Zürich an der Langstrasse im Ausgang gewesen war und Kokain, Marihuana sowie Alkohol konsumiert hatte, mit weiteren Personen in der Wohnung einer anderen Frau. Als sämtliche Personen ausser dem Opfer und dem Beschwerdeführer gegangen waren, forderte die Frau das Opfer auf, nun ebenfalls zu gehen, weil sie mit dem Beschwerdeführer allein sein wolle. Da das Opfer nicht ging, kam es zum Streit mit dem Beschwerdeführer, der dabei unstreitig das Messer einsetzte. Anlässlich ihrer Einvernahme vom 3. November 2019 gab diese andere Frau auf die Frage, wer der Beschwerdeführer sei, zu Protokoll, er sei ihr Freund gewesen oder auch nicht. Sie wisse es nicht. Er werde sagen, es sei keine Beziehung gewesen. Für sie sei es aber eine gewesen. Sie sei von Januar 2019 bis ca. vor 5-6 Wochen mit dem Beschwerdeführer zusammen gewesen. Es sei auseinander gegangen, weil er nebst ihr noch ein bis zwei andere Freundinnen gehabt habe. Eine weitere Frau, die in den Morgenstunden des 3. November 2019 zunächst ebenfalls in der Wohnung war, sagte aus, der Beschwerdeführer und die Bewohnerin der Wohnung hätten eine Affäre gehabt. Er sei jedoch noch mit verschiedenen anderen Frauen zusammen gewesen. Daraus ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer eine Beziehung nicht nur mit der Mutter seines kleinen Sohnes hatte, sondern noch mit weiteren Frauen. Von einer stabilen Beziehung des Beschwerdeführers zur Mutter des kleinen Sohnes kann damit kaum ausgegangen werden.

Erst recht keine fluchthemmende Wirkung kann der Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner in der Schweiz lebenden Ehefrau beigemessen werden. Wäre diese Beziehung intakt, lebte er von ihr nicht getrennt.

Als der Beschwerdeführer in die Schweiz zog, liess er seinen heute 12-jährigen Sohn zunächst längere Zeit in Brasilien zurück. Dies stellt ein Indiz dafür dar, dass ihn die Anwesenheit seiner beiden anderen Kinder in der Schweiz nicht von einer Flucht abhalten würde.

Die Frau, in deren Wohnung sich der Beschwerdeführer am 3. November 2019 aufhielt, sagte aus, er sei Brasilianer und kenne die hiesige Kultur nicht. Dies spricht gegen die von ihm geltend gemachte Integration in der Schweiz.

Zwar ist einzuräumen, dass es für den Beschwerdeführer wegen der Corona-Pandemie derzeit komplizierter wäre, nach Brasilien zu gelangen. Ausgeschlossen wäre dies aber nicht. Im Übrigen ist auch ein Untertauchen in der Schweiz in Betracht zu ziehen (ebenso Urteil 1B_168/2020 vom 28. April 2020 E. 3.4).

In Anbetracht dessen bestehen gewichtige Anhaltspunkte für Fluchtgefahr. Wenn die Vorinstanz diesen Haftgrund bejaht hat, verletzt das daher kein Bundesrecht.

5.

5.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Fluchtgefahr lasse sich durch die von ihm vorgeschlagenen Ersatzmassnahmen hinreichend bannen.

5.2. Mit einer Eingrenzung (Stadt Winterthur) bzw. Ausgrenzung (Flughafen Zürich-Kloten), verbunden mit einem Electronic Monitoring und einer Meldepflicht, liesse sich - wie die Vorinstanz zutreffend erwägt - eine Flucht nicht verhindern, sondern lediglich frühzeitig feststellen. Die Wirksamkeit dieser Ersatzmassnahmen ist daher beschränkt (vgl. BGE 145 IV 503 E. 3.2 f.). Ob unter deren Anordnung eine Haftentlassung in Betracht kommt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere der Höhe der Fluchtgefahr, der Schwere der vorgeworfenen Straftat und der Notwendigkeit, die Anwesenheit des Beschuldigten im Verfahren sicherzustellen (BGE 145 IV 503 E. 3.3. S. 512).

Wie sich aus dem Gesagten ergibt, muss die Fluchtgefahr hier als beträchtlich eingestuft werden. Da es um ein sehr schweres Delikt geht und an der Anwesenheit des Beschwerdeführers im weiteren Verfahren ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, hält es auch vor Bundesrecht stand, wenn die Vorinstanz die Haftentlassung unter Anordnung der vorgeschlagenen Ersatzmassnahmen abgelehnt hat.

6.

Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft I und dem Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Strafkammer) schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 9. Dezember 2021

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Kneubühler

Der Gerichtsschreiber: Härri