6B_393/2017

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,

Gerichtsschreiber Briw.

X.________,

handelnd durch A.________, Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich,

und diese vertreten durch Rechtsanwältin Cornelia von Faber-Castell,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Drohung im Zustand nicht selbst verschuldeter Schuldunfähigkeit; stationäre Massnahme,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 24. November 2016.

Das Bezirksgericht des Kantons Zürich stellte am 28. Juni 2016 das Strafverfahren bezüglich der vor dem 28. Juni 2013 begangenen Übertretungen des BetmG ein. Es fand X.________ schuldig des

-  Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 StGB);

-  mehrfachen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB);

-  mehrfachen Vergehens gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c, d, g BetmG);

-  geringfügigen Diebstahls;

-  der mehrfachen Übertretung des BetmG.

Es stellte fest, dass er den Tatbestand der mehrfachen Tätlichkeiten (Art. 126 Abs. 1 StGB) sowie der versuchten Gefährdung des Lebens (Art. 129 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB) im Zustand der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähigkeit begangen hatte. Es bestrafte ihn mit 4 Monaten Freiheitsstrafe und Fr. 400.-- Busse. Beide Strafen habe er vollumfänglich durch Haft (bis und mit heute 330 Tagen) erstanden. Es ordnete eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB an.

X.________ erhob Berufung. Mit Eingabe vom 8. September 2016 liess er die Entlassung aus der Sicherheitshaft beantragen. Mit Präsidialverfügung vom 13. September 2016 wurde die Fortdauer angeordnet. Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil 1B_479/2016 vom 5. Januar 2017 ab.

X.________ beantragte im Berufungsverfahren den Freispruch von der versuchten Gefährdung des Lebens, richtete sich gegen die Anordnung der Massnahme und verlangte Entschädigung und Genugtuung für die geltend gemachte Überhaft.

Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 24. November 2016 fest, inwieweit das bezirksgerichtliche Urteil in Rechtskraft erwachsen war. Es stellte sodann fest, dass X.________ den Tatbestand der Drohung (Art. 180 StGB) im Zustand der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähigkeit gemäss Art. 19 Abs. 1 StGB begangen hatte (Ziff. 1 des Dispositivs) und ordnete eine Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB an (Ziff. 2 des Dispositivs).

X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, (1) Ziff. 1 des vorinstanzlichen Dispositivs aufzuheben und ihn freizusprechen, (2) Ziff. 2 des vorinstanzlichen Dispositivs aufzuheben und eine ambulante Massnahme anzuordnen mit der Weisung, sich einer ärztlichen Behandlung und Kontrolle zu unterziehen, um die Einnahme der von ihm zur Behandlung seiner paranoiden Schizophrenie benötigten Medikamente sicherzustellen, (3) ihm für die erlittene Überhaft eine angemessene Genugtuung zuzusprechen, (4) ihm die unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) zu gewähren, (5) alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die persönliche handschriftliche Eingabe des Beschwerdeführers (eingegangen am 26. Juni 2017) betreffend vorbestandene "Narben an der jungen Dame C." ist verspätet und deshalb unbeachtlich.

2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, es liege keine Drohung vor. Die ergebnisorientierte falsche Würdigung hinsichtlich der Massnahme verletze seine persönliche Freiheit i.S.v. Art. 10 Abs. 2 und Art. 31 BV. Nicht bestritten werde, dass er die Geschädigte geängstigt habe, als er sie während weniger Sekunden gewürgt haben solle. Bestritten werde, dass damit der Tatbestand der Drohung erfüllt sei.

Die Vorinstanz stelle fest, indem er die Geschädigte gewürgt habe, habe er sie derart in Angst versetzen wollen, dass sie aufhört zu schreien; sowohl der objektive wie auch der subjektive Tatbestand seien demnach erfüllt (Urteil S. 15). Das sei falsch. Es lasse sich nicht erstellen, dass er gewürgt haben solle, um sie zu ängstigen und dadurch zu erreichen, dass sie aufhöre zu schreien. Er habe "immer dargelegt, dass er der Geschädigten nichts habe antun wollen, dass er nur gewollt habe, dass sie sich beruhige und nicht schreie" (Beschwerde S. 5). Dies sei ihm nicht zu widerlegen. Der Nachweis, dass er sie habe in Todesangst versetzen wollen, sei nicht erbracht. Die vorübergehende Beeinträchtigung durch Quetschung der Luft- und Speiseröhre sei eine Tätlichkeit. Würden Tätlichkeiten oder Körperverletzung angedroht und diese Taten auch ausgeführt, so trete Art. 180 StGB zurück und es sei unechte Konkurrenz anzunehmen (mit Hinweis auf DELNON/RÜDY, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 3. Aufl. 2013, N. 43 zu Art. 180 StGB).

2.2. Für das Bundesgericht massgebend ist der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt (Art. 105 Abs. 1 BGG). Auszugehen ist von der Rechtsprechung, dass unabhängig vom konkreten Verwirklichungswillen auf die Wirkung der Drohung gegenüber dem Drohungsempfänger abzustellen ist. Tathandlung bildet, den Empfänger der Drohung in Schrecken oder Angst zu versetzen. Der Täter muss nicht die Absicht haben, die Drohung tatsächlich in die Tat umzusetzen. Der Bedrohte muss eine ernste, naheliegende Besorgnis haben, dass die angedrohte Straftat verwirklicht wird. Dem zuständigen Richter kommt für die Beurteilung der Verwirklichungschancen der Drohung ein grosser Ermessensspielraum zu, wobei er die gesamten Umstände im konkreten Fall zu berücksichtigen hat (BGE 137 IV 258 E. 2.6 und 2.7).

Die Vorinstanz stellt fest, die Drohung sei durch die nonverbale Handlung des Würgens und demnach in der Form des physischen Angriffs erfolgt. Der Beschwerdeführer habe durch das Würgen mit der Verübung eines Verbrechens gegen das Rechtsgut Leib und Leben gedroht und einen schweren Nachteil bzw. den zukünftigen Tod in Aussicht gestellt. Er habe denn auch nicht bestritten, dass die Geschädigte grosse Angst gehabt habe. Indem er die Geschädigte gewürgt habe, "wollte er sie derart in Angst versetzen, dass sie aufhört zu schreien" (Urteil S. 15).

Die Wortwahl der Vorinstanz wird einsichtig angesichts des in der Anklageschrift (S. 5) dargestellten Sachverhalts, den die Vorinstanz mit der Erstinstanz als erstellt erachtet (Urteil S. 7) : Der Beschwerdeführer sass da und schrie ohne ersichtlichen Grund vor sich hin, sagte: "Jetzt langt's miar", sprang auf und ging auf die Geschädigte zu, die vor einer Hauswand stand, eine Zigarette rauchte und mit Mobiltelefon und Kopfhörer einen Film anschaute. Er schrie sie an: "Was machsch du da?", "du bisch schuld", und sagte ihr, dass sie ihn provoziere. Sie antwortete, dass sie hier arbeite. Er gab ihr unvermittelt mit seiner linken Hand eine Ohrfeige, so dass sie mit dem Gesicht gegen die Hausfassade prallte. Sie sagte ihm, er solle bitte aufhören, und rief laut um Hilfe. Da packte er sie von vorne mit einer Hand am Hals, drückte sie gleichzeitig gegen die Fassadenwand und würgte sie während mehrerer Sekunden [nach ihren Angaben kurz, vielleicht 5 bis 10 Sekunden: Urteil S. 11], indem er mit der Hand derart kraftvoll gegen ihren Hals drückte, dass ihr dadurch schwindlig und schwarz vor den Augen wurde und sie Atembeschwerden erlitt. Er liess sie dann für kurze Zeit los. Kurz darauf begann er erneut, sie zu würgen, indem er ihr von hinten seinen rechten Arm um den Hals legte und mit dem Unterarm während mehrerer Sekunden gegen ihren Hals drückte (im Unterarmwürgegriff); die andere Hand drückte er ihr auf den Mund und sagte: "Heb endli mal dini Fresse". Erst als zwei Passanten zu Hilfe eilten [es blieb offen, was die beiden Männer genau taten: Urteil S. 13], liess er ab [sie brach zusammen; Urteil a.a.O.] und entfernte sich. Er ging dann erneut aggressiv auf sie los, wobei sich Passanten schützend vor sie stellten; aus diesem Grund entfernte er sich.

Die Vorinstanz geht davon aus, dass sich der Beschwerdeführer durch die Geschädigte aus krankheitsbedingter Fehlwahrnehmung provoziert gefühlt hatte (Urteil S. 8). Sie verneint eine direktvorsätzlich versuchte Gefährdung des Lebens, obwohl auch der vollständig Schuldunfähige willentlich handeln könne (BGE 115 IV 221 E. 1); solche gravierenden Umstände wie in Urteil 6B_1036/2014 vom 16. Februar 2015 E. 1.4.1 fehlten (Urteil S. 14).

2.3. Es kann mithin entgegen dem Beschwerdeführer nicht "von einer einzigen Tat gesprochen werden" (DELNON/RÜDY, a.a.O.). Vielmehr sind mehrere klar abgegrenzte Phasen zu unterscheiden. Nämlich eine erste Phase der Ohrfeige und in der Folge zwei Phasen des Würgens, davon die zweite mittels des gefährlichen Unterarmwürgegriffs. Der Beschwerdeführer ging in einer vierten Phase "erneut aggressiv auf sie los" (Anklageschrift, oben E. 2.2) und liess sich nur deshalb abhalten, weil Passanten die Geschädigte erneut schützten. Die Geschädigte rief erst nach der vollendeten ersten Phase um Hilfe. Dass er sie mit den beiden anschliessenden Würgeangriffen nach den Beschwerdevorbringen "beruhigen wollte, dass sie nicht schreie", mag ein Motiv darstellen, führt aber keineswegs dazu, die beiden unberechenbaren, wutentbrannten Würgeangriffe in drohender Absicht anders zu qualifizieren. Er tat der Geschädigten tatsächlich etwas an, so dass es unbehelflich ist zu behaupten, dass er ihr "nichts habe antun wollen" (oben E. 2.1). Er würgte die Geschädigte nach der ersten anlasslosen Ohrfeige, einer vollendeten Tätlichkeit, ein erstes Mal, liess von ihr ab und würgte sie ein zweites Mal, wobei jede dieser drei Phasen unabhängig von den anderen bewusst und willentlich erfolgten. Der Beschwerdeführer war zur Tatzeit nach eigenen Angaben mit Medikation und bei Bewusstsein gewesen (Urteil S. 19). Die Konkurrenzfrage erweist sich als unproblematisch. Wie die Vorinstanz urteilt, erschöpft sich der Unrechtsgehalt auch keineswegs in den Tätlichkeiten, sondern liegt schwergewichtig bzw. ganz überwiegend bei der [gewalttätigen] Drohung (Urteil S. 16). Es ist mit der Vorinstanz echte Konkurrenz anzunehmen.

Der Beschwerdeführer macht hauptsächlich geltend, die Anordnung der stationären therapeutischen Massnahme sei unverhältnismässig.

3.1. Die Voraussetzungen i.S.v. Art. 59 Abs. 1 StGB sind grundsätzlich gegeben. Die wiederholten Würgeangriffe bilden eine hinreichende Anlasstat (Urteil S. 18). Der Beschwerdeführer weist bereits mehrere Verurteilungen vorwiegend wegen Vermögensdelikten auf, wobei zwei Vorstrafen auch Straftaten gegen Leib und Leben beinhalten, nämlich einfache Körperverletzungen und Tätlichkeiten vom 1. November 2011 und 14. August 2008 (vgl. Urteil 1B_479/2016 vom 5. Januar 2017 E. 2.4). Dabei handelt es sich nach der Vorinstanz nicht um schwerwiegende Gewalttaten (trotz Faustschlägen ins Gesicht; Urteil S. 17). Nach dem Gutachten besteht ein hohes Risiko erneuter Gewaltstraftaten im Sinne spontaner Gewaltausübung im Rahmen verzerrter Realitätswahrnehmung bei risikoerhöhenden schwierigen persönlichen Verhältnissen (Urteil S. 18; vgl. zu Diagnose und Prognose Urteil 1B_479/2016 vom 5. Januar 2017 E. 2.5 und 2.7).

Auch der Beschwerdeführer weist auf die gutachterlich prognostizierte Gefahr hin, dass er bei Wiederausbruch der psychotischen Erkrankung im Zustand einer wieder aufflammenden Schizophrenie unter Wahnvorstellungen erneut Gewalttaten verüben könnte. Er wendet aber ein, aufgrund der seit mehr als 19 Monaten andauernden adäquaten medikamentösen Therapie sei ihm bewusst, dass er sich behandeln lassen müsse; die Feststellung des Gutachtens, wonach er nicht krankheitseinsichtig und nicht compliant sei, sei inzwischen obsolet (Beschwerde S. 10). Der Gefahr weiterer Delinquenz könne mit der notwendigen pharmakologischen Therapie für paranoide Schizophrenie wirksam entgegen getreten werden (Beschwerde S. 11).

Hinsichtlich dieser nach dem Beschwerdeführer ausreichenden medikamentösen Behandlung weist die Vorinstanz darauf hin, dass er sich seit 2004 bereits fünfmal in psychiatrischer Behandlung in der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich befand und der Gutachter sehr deutlich zum Schluss gelangte, dass eine ambulante Massnahme aufgrund der Schwere der Erkrankung, der fehlenden Krankheitseinsicht und der bisherigen Schwierigkeiten nicht zweckmässig sei. Es gebe keine triftigen Gründe, um vom Gutachten abzuweichen (Urteil S. 18, 19). Das erste Therapieziel bestehe darin, Einsicht und Therapiewilligkeit zu schaffen (mit Hinweis auf MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 3. Aufl. 2013, N. 78 zu Art. 59 StGB).

Dass nach dem Beschwerdeführer inzwischen Krankheitseinsicht bestehen soll, belegt zunächst lediglich, dass die stationäre Behandlung insoweit bereits Früchte trägt. Eine Aufhebung der Massnahme kann damit nicht begründet werden.

3.2. Der Beschwerdeführer rügt den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 56 Abs. 2 StGB) als verletzt angesichts der Tragweite der Anlasstat, der bereits zurückliegenden nicht schwerwiegenden früheren Straftaten gegen Leib und Leben sowie der das Strafmass bereits erheblich überdauernden Massnahme.

Die Vorinstanz setzt sich mit diesen Umständen unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit der stationären Massnahme (vgl. BGE 142 IV 105 E. 5.4) auseinander (Urteil S. 16, 17) und nimmt zutreffend an (Urteil S. 20), dass eine Massnahme auch bei vollständiger Verbüssung der Strafe zulässig ist (mit Hinweis auf BGE 128 I 184 E. 2.3.2 und Urteil 6B_340/2009 vom 7. September 2009 E. 3.7). Sie weist bei der Massnahmeanordnung zugleich "erneut" darauf hin, "dass es angebracht ist, die stationäre Massnahme in eine ambulante Massnahme überzuführen" (Urteil S. 20). Die Vorinstanz stellt damit ausdrücklich fest, dass die Vollzugsbehörden der limitierenden Funktion des Verhältnismässigkeitsprinzips Rechnung zu tragen haben werden (vgl. Urteil 6B_409/2017 vom 17. Mai 2017 E. 1.5). Es kann deshalb im Übrigen auf die Erwägungen im Urteil 6B_409/2017 vom 17. Mai 2017 E. 1.4 verwiesen werden. Die Beschwerde ist unbegründet.

3.3. Angesichts des gültigen materiellrechtlichen Vollzugstitels im Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB (BGE 142 IV 105 E. 5.7) ist ferner der Vorwurf der Verletzung von Art. 5 Abs. 2 BV, welche Norm kein verfassungsmässiges Recht gewährleistet (BGE 140 II 194 E. 5.8.2), sowie der Art. 10 Abs. 2 und Art. 31 BV (Beschwerde S. 4, 8) unbegründet. Überhaft liegt nicht vor (vgl. Art. 51 und Art. 57 Abs. 3 sowie Art. 59 Abs. 4 StGB).

Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 140 V 521 E. 9.1). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist praxisgemäss mit der Auferlegung herabgesetzter Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. Juli 2017

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Briw