[AZA 7]

C 261/01 Go

II. Kammer

Präsident Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter

Frésard; Gerichtsschreiber Schmutz

Urteil vom 17. Mai 2002

in Sachen

S.________, 1962, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Erich Giesser, Effingerstrasse 16, 3008 Bern,

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern, Beschwerdegegnerin,

und

Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, Bern

A.- S.________ gründete am 11. Mai 1999 zusammen mit ihrem Ehemann T.________ die Firma G.________ GmbH mit Sitz in B.________, welche den Betrieb eines Gesundheits- und Fitnesszentrums bezweckte. Der Ehemann trug Fr. 49'000.- an das Stammkapital von Fr. 50'000.- bei und fungierte als sie sich verpflichtete, als Teilzeitkraft zu einem festen Jahressalär im Fitnesscenter tätig zu sein und dort den Geschäftsführer T.________ "in allen Belangen seiner Aufgaben zu unterstützen". Sie erklärte sich bereit, in der Aufbauphase des Geschäfts auf einen Teil des Lohnes zu verzichten. Der geleistete Salärverzicht sollte ihr als geldwerte Leistung in Form von Darlehen gutgeschrieben werden. Ab Sommer 2000 stellten sich bei der G.________ GmbH Liquiditätsengpässe ein. Nach einer Umfirmierung wurde über die Firma am 27. November 2000 der Konkurs eröffnet.

S.________ gab im Konkurs eine Lohnforderung für die gesamte Anstellungszeit vom 8. Mai 1999 bis 27. November 2000 ein. Am 11. Januar 2001 ersuchte sie die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern um die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung.

Die Arbeitslosenkasse verneinte einen solchen Anspruch mit Verfügung vom 2. Februar 2001.

B.- Hiegegen liess S.________ Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihr Insolvenzentschädigung in einer vom Gericht noch zu bestimmenden Höhe zuzuerkennen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 11. Juli 2001 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab.

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S.________ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern. Als Anspruchsperiode nennt sie die Zeit vom 1. Juni bis

30. September 2000; eventualiter beantragt sie, die Sache sei zur Neubeurteilung an die Arbeitslosenkasse oder die Vorinstanz zurückzuweisen.

Während die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Insolvenzentschädigung.

2.- Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben laut Abs. 2 derselben Bestimmung Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 1 AVIG (Art. 52 Abs. 1 Satz 1 AVIG in der seit 1. September 1999 geltenden Fassung).

3.- Die Arbeitslosenkasse hat der Beschwerdeführerin die Ausrichtung der Insolvenzentschädigung verweigert, weil sie Gesellschafterin der konkursiten Firma war. Eine Abweisung des Begehrens gestützt auf eine solche Stellung kommt vorliegend aber nicht in Frage, weil die Beschwerdeführerin - wie es sich aus den Akten ergibt - in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin ohne Unterschriftsberechtigung mit einer Kapitalbeteiligung von Fr. 1'000.- (2 % des Stammkapitals) in der GmbH nicht zu dem in Art. 51 Abs. 2 AVIG umschriebenen Kreis Entscheide bestimmender oder massgeblich beeinflussender Personen gehörte.

4.- a) Die Vorinstanz hat die Forderung der Beschwerdeführerin mit der Begründung zurückgewiesen, ihr Ehemann sei gestützt auf seine Stellung in der GmbH als finanziell Hauptbeteiligter und als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift dem Kreis der in Art. 51 Abs. 2 AVIG genannten Personen zuzurechnen und habe keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung.

Als mitarbeitende Ehegattin habe sie nach der genannten Vorschrift ebenfalls keinen solchen Anspruch.

Der Ehemann T.________ hat den seinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung ablehnenden kantonalen Entscheid vom 11. Juli 2001 im Verfahren ALV 59528 nicht angefochten, womit dieser in Rechtskraft erwachsen ist. Dies bedeutet aber nicht, dass die Beschwerdeführerin, die den sie betreffenden Entscheid im Verfahren ALV 59529 angefochten hat, sich in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht trotzdem auf den Standpunkt stellen kann, ihr Ehemann habe die in Art. 51 Abs. 2 AVIG umschriebene Stellung nicht gehabt und sie sei deshalb auch nicht als mitarbeitende Ehegattin einer solchen Person vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen.

b) Nach der Rechtsprechung stimmt der Personenkreis nach den gleichlautenden Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und Art. 51 Abs. 2 AVIG überein, weshalb die zur ersten Bestimmung entwickelte Rechtsprechung auch auf Art. 51 Abs. 2 AVIG anwendbar ist. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bezweckt vor allem die Missbrauchsbekämpfung (SVR 1997 ALV 101 S. 310 Erw. 5a). Nach der Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist es nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell als nicht anspruchsberechtigt zu qualifizieren, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 120 V 526). Vielmehr muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich auf Grund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen auf Grund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Hievon ausgenommen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht einzig die mitarbeitenden Verwaltungsräte, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen (Art. 716 - 716b OR) über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG verfügen (BGE 122 V 272 Erw.

3 mit Hinweisen). In SVR 1997 ALV 101 S. 310 Erw. 5c hat das Eidgenössische Versicherungsgericht sodann dargelegt, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor allem an der faktischen Möglichkeit zur Einflussnahme anknüpft. Diese wird zwar bei einem Verwaltungsrat begriffsnotwendig vorausgesetzt (BGE 122 V 273 oben), bei leitenden Angestellten auf tieferen Ebenen der Organisation jedoch häufig durch entsprechende Umschreibung des Aufgaben- und Kompetenzbereichs eingeschränkt.

Wo dabei im Einzelfall die Grenze zwischen dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium und den unteren Führungsebenen verläuft, lässt sich anhand formaler Kriterien allein nicht beurteilen. So kann etwa aus einer Prokura oder anderen Handlungsvollmachten (Art. 458 ff. OR) schon deshalb nichts Zwingendes hinsichtlich Stellung und Einflussmöglichkeit innerhalb des betreffenden Betriebes abgeleitet werden, weil davon wesensgemäss nur das Aussenverhältnis beschlagen wird. Gleich verhält es sich mit dem Status des Direktors (vgl. Art. 718 Abs. 2 OR), dessen Kompetenzbereich unmittelbar durch das Gesetz ebenfalls nur in Bezug auf die Vertretung (Art. 718a OR), nicht aber hinsichtlich der eigentlichen Geschäftsführung (Art. 716b OR) umrissen wird. Zwar gehen mit solchen Stellungen in aller Regel vergleichbare Kompetenzen im Innenverhältnis einher, doch kann aus ihnen allein, ohne Bezugnahme auf den gegebenen statutarischen oder vertraglichen Rahmen und die gelebten Verhältnisse, keine massgebliche Beeinflussung der Willensbildung des Betriebes abgeleitet werden. Das Mass der Entscheidungsbefugnis ist nicht abschliessend nach formalen Kriterien, sondern anhand der konkreten Gegebenheiten zu ermitteln.

Diese zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung ist gleichermassen anwendbar, wenn zu beurteilen ist, ob ein Versicherter zum Personenkreis zählt, der nach Art. 51 Abs. 2 AVIG vom Insolvenzentschädigungsanspruch ausgeschlossen ist, da in beiden Fällen die Frage nach der tatsächlichen Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Willensbildung des Betriebes und dem Mass der Entscheidungsbefugnis im Vordergrund steht (ARV 1997 Nr. 41 S. 226 Erw.

1b).

c) Im vorliegenden Fall kann sich die Frage nicht stellen, ob der Ehemann der Beschwerdeführerin dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium der GmbH angehört hat oder nicht. Im Innenverhältnis der Firma war er die einzige Person in leitender Funktion, er war verantwortlich für sämtliche Geschäftsbereiche, hatte die wesentlichen Entscheidungsbefugnisse und hat die Willensbildung des Betriebes massgeblich beeinflusst. Damit ist klar erstellt, dass er zum Kreis der in Art. 51 Abs. 2 AVIG genannten Personen zählte. Dass er Einblick in die Geschäftsbücher der GmbH hatte, wird zu Recht nicht bestritten. Es hilft der Beschwerdeführerin nichts, dass ihr Ehemann der kreditierenden Bank Einflussmöglichkeiten einräumte. Wer einem Dritten Mitwirkungsrechte an der Geschäftsleitung einräumt, ist nicht besser zu stellen als eine Person mit vollem Einfluss auf die Geschäftsleitung, welche diesen Einfluss aber nicht ausübt. Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass dem Ehemann rechtlich die Möglichkeit offen stand, den Einfluss der kreditierenden Bank zurückzudrängen oder gar aufzuheben, indem er die vertraglichen Beziehungen zu dieser Bank gelockert oder gelöst hätte, nötigenfalls unter Inanspruchnahme anderer Banken.

d) Der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung, dass der Ehemann T.________ ungeachtet der der kreditierenden Bank eingeräumten Befugnisse in der GmbH doch die massgebenden Entscheidungskompetenzen gehabt habe, ist somit zu folgen. Ist demnach der Ehegatte der Beschwerdeführerin dem Kreis der Personen gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG zuzurechnen, so besitzt diese als mitarbeitende Ehegattin keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 17. Mai 2002

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der II. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: