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Informationen zum Dokument  BGE 123 V 230  Materielle Begründung
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41. Arrêt du 16 septembre 1997 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre C. et Tribunal administratif du canton de Fribourg  
 
Regeste
 
Art. 23 Abs. 3 und Art. 24 Abs. 1 AVIG: Begriff des Nebenverdienstes und des Zwischenverdienstes. Das Einkommen aus einer erheblichen Steigerung der Nebenbeschäftigung während der Arbeitslosigkeit gilt als Zwischenverdienst.  
 
BGE 123 V 230 (230)Sachverhalt
 
A.  
Né en 1948, C. est employé de commerce de formation. Il a travaillé successivement pour l'administration communale X, comme délégué aux réfugiés et pour la Croix-Rouge fribourgeoise. Le 1er novembre 1991, il a été engagé comme gestionnaire par la Fondation T. Son contrat a été résilié par lettre du 11 décembre 1992 pour le 30 juin 1993.
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C. s'est annoncé au chômage et a perçu une indemnité de chômage du 1er juillet 1993 au 14 janvier 1995.
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Le 17 août 1990, il avait conclu un contrat avec la société S. SA, succursale de N. Sur appel et selon ses disponibilités, il effectuait un travail de garde auxiliaire. Cette activité lui a procuré les revenus nets suivants:
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    - 1990: 1'203 francs
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    - 1991: 1'794 francs
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    - 1992: néant
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    - 1993: 550 francs
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    - 1994: 9'058 francs
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Selon ses dires, C. a interrompu cette activité en 1992, en raison de l'amélioration de sa situation financière. Par ailleurs, il est à relever que l'activité exercée en 1993 l'a été principalement pendant le deuxième semestre où le prénommé a perçu un revenu brut de 445 fr. 50 (par rapport à un revenu brut pour l'année de 584 francs).
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C. n'a pas annoncé les gains réalisés dans cette activité durant la période de contrôle.BGE 123 V 230 (230)
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BGE 123 V 230 (231)Le 17 octobre 1995, la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg (ci-après: la caisse) a rendu une décision de restitution des indemnités versées à concurrence de 10'182 fr. 40.
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B.  
Saisi d'un recours formé par C., le Tribunal administratif du canton de Fribourg l'a admis partiellement par jugement du 30 mai 1996 et a renvoyé l'affaire à la caisse pour nouvelle décision. Il a considéré, en bref, que l'activité déployée par C. correspondait à un gain accessoire dans la mesure où elle était exercée en dehors de l'horaire normal de travail.
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C.  
Par écriture du 4 juillet 1996, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) recourt contre ce jugement dont il demande l'annulation.
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C. conclut au rejet du recours, tandis que la caisse a renoncé à se déterminer.
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Auszug aus den Erwägungen:
 
Considérant en droit:
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Erwägung 1
 
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Erwägung 2
 
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Le Tribunal fédéral des assurances s'est déjà prononcé sur la question dans un obiter dictum de l'arrêt ATF 120 V 518 consid. 3. Il a traité comme gains intermédiaires ceux découlant d'une augmentation de l'activité jusqu'alors accessoire, à l'exception des gains accessoires tirés d'une activité dépassant la durée normale de travail (ATF 120 V 253 consid. 5f). Il convient en l'occurrence d'examiner si ce point de vue doit être maintenu.BGE 123 V 230 (231)
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BGE 123 V 230 (232)Erwägung 3
 
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    "Un gain accessoire ne peut être assuré; est réputé tel tout revenu que l'assuré obtient en exerçant une activité indépendante ou salariée en dehors de son horaire normal de travail." (al. 2)
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La ratio legis de cette disposition, qui n'a pas fait l'objet de commentaires, est en réalité de déterminer le gain assurable en matière de chômage et par conséquent de fixer, lorsque le cas se présente, l'indemnité de chômage. La disposition ne vise pas principalement à régler un problème de cotisation mais une question d'indemnisation, dont le calcul est déterminé sur la base de ce règlement.
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Le message concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (FF 1980 III 485) mentionne simplement que la disposition sur le gain accessoire est reprise de l'ancien droit (exclusion des gains accessoires du calcul de l'indemnité de chômage). Le texte de l'art. 22 al. 3 du projet a été repris dans la LACI à l'art. 23 al. 3.
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    "On considérera comme gain accessoire un revenu que l'assuré obtenait déjà avant le chômage en dehors de son horaire de travail normal. Durant le chômage, chaque revenu que l'assuré n'obtenait pas déjà auparavant ne devra pas être considéré comme un gain accessoire, mais comme un gain intermédiaire. Lorsqu'un assuré étend son activité lui procurant un gain accessoire, le revenu supplémentaire qui en résulte doit être considéré comme gain intermédiaire."
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Les premiers juges ont considéré que ces prescriptions ne correspondaient pas au texte de la loi. Leur interprétation se fonde en particulier sur la doctrine (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, n. 53 ss ad art. 23, p. 303, et no 51 ad art. 24 - 25, p. 318). Le critère permettant d'établir une différence entre gain intermédiaire et accessoire réside dans le fait que l'activité intermédiaire n'est effectuée que durant le temps normal de travail ou durant une période d'occupation (en cas d'activité comme indépendant), alors que l'activité accessoireBGE 123 V 230 (232) BGE 123 V 230 (233)l'est en dehors de l'horaire normal de travail (le soir ou en fin de semaine), respectivement en dehors des heures normales d'occupation. Par ailleurs, le gain accessoire qui a un caractère extraordinaire pourrait permettre d'obtenir un revenu supérieur à celui découlant de l'activité ordinaire. Selon cette interprétation, toute activité menée en dehors d'un horaire normal du travailleur, quelle que soit son importance, demeure accessoire.
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A cela s'ajoute que la disposition de l'art. 24 LACI est guidée par le principe général de l'obligation de diminuer le dommage, valable en droit des assurances sociales (ATF 115 V 53, 114 V 285 consid. 3, 111 V 239 consid. 2a; cf. aussi MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, t. II p. 377; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, thèse Berne 1985, p. 131). Or, en refusant de tenir pour gain intermédiaire les revenus tirés d'une augmentation marquée de l'activité accessoire, on irait à fin contraire, si bien que cette interprétation ne se justifie pas. Pour ces motifs, il n'y a pas lieu de revenir sur la jurisprudence précitée.
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L'intimé ne les a pas annoncés. Conformément à l'art. 95 LACI - et étant donné que cette circonstance est un fait nouveau dont l'administration n'avait pas connaissance au moment de l'octroi des prestations (ATF 122 VBGE 123 V 230 (233) BGE 123 V 230 (234)271 sv. consid. 2) -, la caisse était en droit de réclamer la restitution des prestations auxquelles il n'avait pas droit.
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