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Informationen zum Dokument  BGE 130 III 681  Materielle Begründung
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91. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i.S. X. gegen Y. (Berufung)
 
 
5C.52/2004
 
vom 4. Oktober 2004  
 
Regeste
 
Art. 827 und 873 ZGB; Herausgabe eines Schuldbriefs.  
Der (heutige) Eigentümer einer mit einem Pfandrecht belasteten Liegen­schaft hat keinen Anspruch auf Herausgabe des Schuldbriefs, wenn er im Zeitpunkt der Tilgung der Schuldbriefforderung weder Schuldbrief­schuldner noch Drittpfandeigentümer gewesen ist (E. 2.3-2.7).  
 
BGE 130 III 681 (681)Sachverhalt
 
A.  
Mit Kaufvertrag vom 9. Oktober 1980 er­warben B. und C. von A. das Grundstück Z.-Gbbl. Nr. ... zu hälftigem Miteigentum. Gleich­zeitig gewährte der Verkäufer den Käufern ein Darlehen vonBGE 130 III 681 (681) BGE 130 III 681 (682)Fr. 8'000.-. Diese Solidarschuld wurde durch die Eintragung eines Grundpfand­rechts in Gestalt eines Namensschuldbriefs auf der ver­kauften Liegen­schaft im fünften Rang gesichert. Der Schuldbrief wurde in der Folge ausgestellt und an A. ausgehändigt.
1
Am 23. August 1983 verkauften B. und C. die Liegenschaft an Y. Im Kaufvertrag wurde unter anderem vereinbart, dass der im fünf­ten Rang eingetragene Schuldbrief über Fr. 8'000.- unentgeltlich an die Käuferin oder einen von ihr bezeichneten Dritten übertragen werde. A. indos­sierte und übergab den genannten Schuldbrief am Ver­urkun­dungstag direkt an Y.
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Y. verkaufte die Liegenschaft am 27. Februar 1987 weiter an D. und E. zu Gesamt­eigentum. Der im fünften Rang eingetragene Schuld­brief über Fr.  8'000.- wurde bei der Wiedergabe des Grund­buch­aus­zugs als Eigentümerschuldbrief aufgeführt. Diesbezüglich wurde we­der eine Schuldübernahme noch eine Übergabe verein­bart. Der ge­nannte Schuldbrief verblieb bei Y.
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X. erhielt die Liegenschaft am 29. Mai 2001 von seinen Eltern, D. und E., ge­schenkt. In der Folge gelangte X. erfolglos an Y., um sie zur Herausgabe des Schuldbriefes zu bewegen.
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B.  
X. reichte am 17. Februar 2003 beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen Klage gegen Y. ein. Er beantragte, diese unter Strafandro­hung im Unterlassungsfall zur unentgeltlichen und unbelasteten Herausgabe des Eigentümerschuldbriefes über Fr.  8'000.-, lastend auf seinem Grundstück Z.-Gbbl. Nr.  ... im fünften Rang, zu ver­pflich­ten. Mit Urteil vom 24. Oktober 2003 wurde die Klage von X. abgewiesen. Die Gerichts­kosten wurden den Parteien hälftig aufer­legt und die Partei­kosten wettgeschlagen.
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Auf Appellation von X. bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern am 20. Januar 2004 das vorinstanzliche Urteil und wies die Klage ebenfalls ab. Hingegen schützte er die von Y. erhobene An­schlussappellation und verurteilte X. zur Tragung sämtlicher er­st­instanzlichen Gerichtskosten und zur Leistung einer angemesse­nen Parteientschä­di­gung an Y. für das Verfahren vor erster Instanz.
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C.  
Mit Berufung vom 23. Februar 2004 beantragt X. (Kläger) dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 20. Januar 2004 aufzuheben, und Y. unter Strafan­drohung im Unterlassungsfall zur unentgeltlichen und unbelasteten Herausgabe des Eigentümer­schuld­briefes, lastend auf seinem Grund­stück Z.-Gbbl. Nr. ... im fünften Rang, zu verpflichten.BGE 130 III 681 (682)
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BGE 130 III 681 (683)Y. (Beklagte) schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Der Appellationshof des Kantons Bern hat anläss­lich der Akten­übersendung keine Bemerkungen angebracht.
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Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
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Auszug aus den Erwägungen:
 
Aus den Erwägungen
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Erwägung 2
 
2.
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2.3 Durch die Errichtung eines Schuldbriefs wird das Schuldver­hältnis, das der Errichtung zu Grunde liegt, durch Neuerung ge­tilgt. Eine andere Abrede wirkt nur unter den Vertragsparteien so­wie gegenüber Dritten, die sich nicht in gutem Glauben befinden (Art. 855 ZGB). Es wird eine neue Forderung begründet und ver­brieft, die streng akzes­sorisch zum Grundpfand ist. Forderung und Grundpfand bilden somit eine untrennbare Einheit, welche in ei­nem Pfandtitel verkörpert wird, dem die Qualität eines Wertpapiers zukommt (Art. 842, 793 Abs. 1 und 866 ff. ZGB; Sidney KamerzinSIDNEY KAMERZIN, Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, Diss. Freiburg 2003, S. 6 ff.; Daniel StaehelinDANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 842 ZGB, mit zahlreichen Hinweisen; Hans Michael RiemerHANS MICHAEL RIEMER, Die be­schränk­ten dinglichen Rechte, 2000, S.  133; Paul-Henri SteinauerPAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Bd. III, 2003, S. 341; Beat KrähenmannBEAT KRÄHENMANN, Die Einreden des Schuldbriefschuldners und des Drittpfand­eigen­tümers, ZSR 107/1988 S. 467; Henri-Robert SchüpbachHENRI-ROBERT SCHÜPBACH, Gestation de la cédule hypothécaire et naissance du droit de gage, ZBGR 71/1990 S. 130 f.; Theo GuhlTHEO GUHL, Vom Schuldbrief, ZBJV 92/1956 S. 10). Die Be­glei­chung der Schuldbriefforderung führt nicht zum Erlö­schen der Schuld und berührt auch das Grundpfandrecht nicht in seinem Be­stehen. Hingegen räumt die vollständige Zahlung dem Schuldner gegenüber dem Gläubiger das Recht ein, den Pfandtitel heraus­zuverlangen (Art. 873 ZGB). Ebenso kann der Drittpfand­eigen­tümer das Pfandrecht unter den gleichen Voraussetzungen ab­lösen, unter denen der Schuldner zur Tilgung der Forderung befugt ist (Art.  827 ZGB i. V. m. Art. 845 ZGB). In diesem Zusammen­hang indes von einem "forderungsentkleideten" Schuldbrief zu sprechen - wie dies die Vorinstanz und auch teilweise die Doktrin im Falle der Tilgung der Schuldbriefforderung tun - wird dem Charakter dieses Rechts­instituts nicht gerecht. Beim Schuldbrief gibt es typi­scher­weise kein Auseinanderfallen von Forderung und Pfandrecht (Sidney KamerzinSIDNEY KAMERZIN, a.a.O., S. 60 Fn. 322).BGE 130 III 681 (683)
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BGE 130 III 681 (684)2.4 Dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass der Ver­käufer den Käufern beim Abschluss des Kaufvertrages vom 9.  Ok­tober 1980 auch ein Darlehen über Fr. 8'000.- gewährt hatte, wel­ches grundpfandlich gesichert werden sollte. Zu diesem Zweck wurde zu Lasten der übertragenen Liegenschaft im fünften Rang ein Schuldbrief in gleicher Höhe errichtet. Dadurch wurde das eben erst eingegangene Schuldverhältnis durch Neuerung sogleich wieder getilgt und durch die Schuldbriefforderung ersetzt. Als die belastete Liegenschaft am 23.  August 1983 weiterveräussert wur­de, war die Schuldbriefforderung gemäss Feststellung der Vor­in­stanz bereits beglichen worden. Nun gehen aber typischerweise beim Schuldbrief Forderung und Pfand­recht nicht unter, wenn der ver­brief­ten Verpflichtung nachgekommen wird, sondern diese ge­hen auf den zahlenden Schuldner oder auf den zahlenden Eigentü­mer des belasteten Grundstücks über (statt vieler: Theo GuhlTHEO GUHL, a.a.O., S. 10 f.). Wie es sich mit der Rückzahlung der seinerzeiti­gen Schuld­briefforderung im Einzelnen verhalten hat, lässt sich dem ange­fochtenen Urteil nicht entnehmen. Immerhin hat die Vo­rinstanz fest­gehalten, dass die Verkäufer (des Vertrages vom 23.  August 1983) die Schuldbriefforderung getilgt haben. Damit ist zugleich und un­abhängig vom zeitlichen Ablauf gesagt, dass es nicht der Kläger gewesen ist, der dieser Verpflichtung nachgekom­men ist. Ebenso ist unbestritten, dass der Kläger damals weder Schuldner noch Dritt­pfandeigentümer gewesen ist, womit er weder aus der Rechts­stel­lung des einen noch des andern etwas ableiten kann. Der schuld­recht­liche Herausgabeanspruch als Folge der vollständigen Zahl­ung nach Art. 873 ZGB steht einzig dem Schuldner zu (Daniel StaehelinDANIEL STAEHELIN, a.a.O., N. 1 zu Art. 873 ZGB, mit Hinweisen). Nur ein allfälliger Dritt­pfandeigentümer hätte ohne weiteres das (Eigentümer-) Pfand­recht erworben (Bernhard TraufferBERNHARD TRAUFFER, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 827 ZGB, mit Hinwei­sen). Vorliegend wurde indes der Schuld­brief - so das angefochte­ne Urteil weiter - am 23. August 1983 ab­machungsgemäss vom seinerzeitigen Gläubiger an die Erwer­be­rin, die heutige Beklagte, indossiert. Damit ist bei ihr ein un­echtes Eigen­tümergrundpfand ent­standen (Urs Peter MöckliURS PETER MÖCKLI, Das Eigen­tümergrundpfandrecht, Diss. Bern 2001, S. 82). Am 27. Februar 1987 ist eine weitere Veräusserung der Liegenschaft er­folgt. Der im genannten Kaufver­trag wiederge­gebene Grundbuch­auszug führt neben weiteren Be­lastungen auch den strittigen Eigen­tümer­schuldbrief über Fr. 8'000.- im fünften Rang auf. Dessen unge­achtetBGE 130 III 681 (684) BGE 130 III 681 (685)ist bei der Rege­lung der Zahlungsmodalitäten dieser Pfand­titel nicht einbezogen worden. Es ist weder eine Schuld­über­nahme unter Anrechnung auf den Kaufpreis noch die Übertragung an die neuen Eigentümer ver­einbart worden, und auch der weitere Ver­trags­inhalt hat nicht da­rauf Bezug genommen, was die Vertrags­frei­heit zulässt (Art. 19 OR). Infolgedessen ist der Schuldbrief bei der Verkäuferin (Be­klagten) verblieben und ein Drittpfand ent­standen.
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2.5 Dass der Kläger, welcher die mit dem Schuldbrief belastete Lie­gen­schaft im Jahr 2001 von seinen Eltern geschenkt erhalten hat, den Pfandtitel nunmehr von der Beklagten herausverlangt, ist zwar nach­vollziehbar, befürchtet er doch, die Beklagte könnte den Titel als Sicherheit für eine eigene Schuld einem gutgläubigen Dritten aus­hän­digen. Dieses Bedürfnis allein verschafft ihm indes noch keinen Rechts­anspruch. Da er - wie gesagt - im Zeitpunkt der Zahlung nicht Schuldbriefschuldner und auch nicht Drittpfand­eigen­tümer gewesen ist, kann er sich heute weder auf Art. 873 ZGB noch auf Art. 827 ZGB berufen. Als aktueller Drittpfandei­gen­tümer kann er den Pfandtitel einzig gestützt auf Art. 827 ZGB er­werben, soweit er wie ein Schuldner zur Tilgung der Forderung be­fugt ist, wie die Vorinstanz zu Recht fest­gehalten hat. Eine Til­gung durch den Kläger ist vorliegend gerade nicht erfolgt. Indem er in diesem Zusammenhang das aktuelle Rechts­schutz­interesse betont, lassen seine Ausführungen die genannte Voraus­setzung für eine Berufung auf Art. 827 ZGB völlig ausser Acht.
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2.6 Es bleibt die Frage, ob der Kläger nicht als Rechtsnachfolger seiner Eltern sich auf den Umstand berufen könnte, dass die Schuld längstens getilgt sei, und ob er infolgedessen gestützt auf Art. 873 ZGB die Herausgabe des Schuldbriefes von der Beklagten ver­lan­gen könnte. Da diese immer noch die Berechtigte am Pfand­titel ist, steht immerhin der Schutz des gutgläubigen Dritten nicht zur Dis­kussion (Art. 874 Abs. 3 ZGB; Eva LareidaEVA LAREIDA, Der Schuld­brief aus wertpapier­rechtlicher Sicht, Diss. Zürich 1986, S. 91 ff.; Henri HENRI DeschenauxDESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privat­recht, Bd. V/3 II, 1989, S.  774  f.). Der Herausgabe steht aber ent­gegen, dass auch seine Eltern letztlich nur die Möglichkeit hatten, beim Abschluss des Kaufvertrages mit der Beklagten die Übertra­gung des Pfand­titels auszubedingen, und sie sich anschliessend ebenfalls nicht auf Art. 873 ZGB berufen konnten.
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2.7 Damit bleibt dem Kläger bloss die Möglichkeit, bei Inan­spruch­nahme durch die Beklagte (oder einen bösgläubigen Dritter­werber)BGE 130 III 681 (685) BGE 130 III 681 (686)die dem Drittpfandeigentümer zustehenden persönlichen Einreden zu erheben, wozu auch die ganz oder teilweise Rückzah­lung der Schuld­briefschuld gehört (Art. 845 Abs. 2 ZGB; Beat KrähenmannBEAT KRÄHENMANN, a.a.O., S.  473 u. 494; Daniel StaehelinDANIEL STAEHELIN, a.a.O., N. 6 zu Art. 872 ZGB u. N. 12 zu Art. 874 ZGB).
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Nicht zu befinden hat das Bundesgericht im jetzigen Zeitpunkt über die Frage, inwieweit die von der Vorinstanz angeführten Ab­wehr­behelfe der Aberkennungs- bzw. der Feststellungsklage nach Art. 85 SchKG dem Kläger gegenüber der Beklagten oder gegen­über einem (gut­gläubigen) Dritten allenfalls nützen könnten. Selbst wenn dem Kläger damit nicht geholfen sein sollte, würde sich da­durch an der aktuellen Rechtslage nichts ändern.BGE 130 III 681 (686)
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