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Informationen zum Dokument  BGE 109 II 116  Materielle Begründung
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28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung
 
vom 12. Juli 1983  
i.S. Aktiengesellschaft X. gegen Bank Y.  
(Berufung)  
 
Regeste
 
Ausführung von gefälschten Zahlungsaufträgen durch eine Bank; Wegbedingung der Haftung.  
1. Gültigkeit einer vorgedruckten Freizeichnungsklausel, die vom Kontoinhaber unterschriftlich anerkannt worden ist (E. 2).  
2. Frage offen gelassen, ob Art. 100 Abs. 2 und Art. 101 Abs. 3 OR auch auf Banken anwendbar sind, weil hier die Bank kein Verschulden trifft (E. 3).  
 
BGE 109 II 116 (117)Sachverhalt
 
A.  
A., B. und C. gründeten im Dezember 1977 die Aktiengesellschaft X., die bei der Bank Y. in Bern ein Konto auf ihren Namen eröffnete. Am 6. Januar 1978 bestätigte die Bank die Eröffnung und legte eine Karte bei, welche sie zur Kontrolle der Unterschriften benötigte. A. führte zusammen mit einem zweiten Gründer der Gesellschaft Kollektivunterschrift. Er liess die Karte mit den verlangten Angaben versehen und anerkannte zusammen mit C. unterschriftlich, von den "besonderen Bedingungen für das vorstehende Konto" Kenntnis genommen, ein Exemplar der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkehr mit der Bank erhalten zu haben und mit diesen Bedingungen und mit den auf der Rückseite der Karte abgedruckten Bestimmungen einverstanden zu sein. Zu den letzteren gehörte insbesondere die Klausel, dass der Rechnungsinhaber die mit dem Nichterkennen von gefälschten Unterschriften verbundenen Risiken trage.
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C. verfügte als Mitglied und Sekretär des Verwaltungsrates über die Quittungsformulare der Bank. Zwischen dem 17. Oktober 1978 und dem 11. Januar 1979 bezog er mittels gefälschter Quittungen an Schaltern der Bank insgesamt Fr. 20'600.-- zulasten des Gesellschaftskontos, wobei er sich jeweils an Filialen der Bank wandte. Die vorgelegten Quittungen trugen neben seiner eigenen stets auch die Unterschrift des A., die er nachahmte. B.- Die Aktiengesellschaft X. klagte gegen die Bank Y. auf Schadenersatz.BGE 109 II 116 (117)
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BGE 109 II 116 (118)Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 1. November 1982 ab, weil die Beklagte als Beauftragte keine Sorgfaltspflichten verletzt habe.
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C.  
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Schadenersatzbegehren festhält.
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Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
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Auszug aus den Erwägungen:
 
Aus den Erwägungen:
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Erwägung 2
 
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Zum Schutze der schwachen oder unerfahrenen Partei ruft die Lehre in der Tat schon seit Jahren nach einer vermehrten Kontrolle durch den Richter, wenn von der Gegenpartei für eine Vielzahl von Fällen aufgestellte Geschäftsbedingungen, sei es durch blossen Verweis oder durch Eingliederung, zum Bestandteil eines bestimmten Vertrages erklärt werden (statt vieler: FORSTMOSER, Rechtsprobleme der Bankpraxis, S. 24; FORSTMOSER in Festgabe für Max Kummer, S. 99 ff.; KRAMER, N. 173 ff. zu Art. 1 OR; MERZ, in Festschrift SCHÖNENBERGER, S. 137 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 427 ff. zu Art. 1 OR; OFTINGER, in Festschrift Zepos, Bd. II, S. 546 ff.; BUCHER, OR Allg. Teil, S. 130 ff.; BUCHER in Festschrift Deschenaux, S. 267; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, S. 60 ff.).
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Eine Stellungnahme zu kritischen Bemerkungen, welche von der Lehre insbesondere unter den Gesichtspunkten des Konsenses, der Vertragsauslegung und des Rechtsmissbrauches über die Gültigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemacht werden, erübrigt sich indes im vorliegenden Fall; dies gilt selbst dann, wenn die Klägerin kein Exemplar davon erhalten haben sollte, wie sie behauptet. Sie übergeht, dass die hier streitige Freizeichnungsklausel, wonach die mit dem Nichterkennen von gefälschten Unterschriften verbundenen Risiken zulasten des RechnungsinhabersBGE 109 II 116 (118) BGE 109 II 116 (119)gingen, auch auf der Rückseite der Unterschriftenkarte steht und sie sich damit einverstanden erklärt hat. Der Wortlaut der Klausel ist eindeutig und lässt nach der Vertrauenstheorie keinen Raum zum Streit darüber, ob sie als Teil des Kontokorrentvertrages anzusehen sei. Die Klägerin kann im Ernst auch nicht von fehlendem Konsens oder mangelndem Verzichtswillen sprechen. Das Handelsgericht hält ihr mit Recht entgegen, dass sie der Beklagten sogleich hätte widersprechen müssen, wenn sie die Klausel nicht gegen sich gelten lassen wollte (BGE 64 II 357).
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Erwägung 3
 
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Das Bundesgericht hat sich mit der Frage, ob der Geschäftsbetrieb einer Bank einem obrigkeitlich konzessionierten Gewerbe im Sinne dieser Bestimmung gleichzusetzen sei, bisher nicht auseinandergesetzt; es ist vielmehr, allerdings ohne nähere Begründung, noch 1982 davon ausgegangen, dass gegen eine vertraglich vereinbarte Beschränkung der Haftung durch die Bank auf grobe Fahrlässigkeit nichts einzuwenden sei, da sie damit dem Vorbehalt des Art. 100 Abs. 1 OR Rechnung trage (BGE 108 II 316 E. 2 am Ende; vgl. ferner BGE 94 II 207/8, 91 I 233, 71 II 239, 64 II 358, 41 II 491).
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In der Lehre wird jedoch seit einigen Jahren mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass eine Anwendung von Art. 100 Abs. 2 und 101 Abs. 3 OR auf Banken folgerichtig wäre, weil die Privatbanken zu ihrem Betrieb jedenfalls eine Polizeierlaubnis benötigten und der zivilrechtliche Begriff der obrigkeitlichen Konzession im Sinne der angeführten Bestimmungen weiter gehe als der öffentlichrechtliche und auch auf Erwerb gerichtete Betriebe umfasse, wenn sie einer solchen Erlaubnis bedürften; bei den KantonalbankenBGE 109 II 116 (119) BGE 109 II 116 (120)sodann liesse sich die obrigkeitliche Konzession füglich schon in der staatlichen Begründung erblicken (P. NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankrecht der Schweiz, S. 289/90 mit Zitaten; FORSTMOSER, Rechtsprobleme der Bankpraxis, S. 26 mit Hinweisen). Ähnlich äussert sich C. STOCKAR (Zur Frage der richterlichen Korrektur von Standardverträgen nach schweizerischem Recht, S. 25), der Gewerbebetriebe unbekümmert darum, ob sie von einer echten Konzession im verwaltungsrechtlichen Sinne oder bloss von einer staatlichen Erlaubnis abhängig gemacht werden, dem Art. 100 Abs. 2 OR unterstellt wissen will. Der gleichen Ansicht ist ferner A. KOLLER (Die Haftung für den Erfüllungsgehilfen, S. 116), der angesichts der Voraussetzungen für eine Bewilligung gemäss Art. 3 BankG die Banken ebenfalls nicht von der strengeren Haftung ausnehmen möchte.
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Gegen eine Anwendung der Art. 100 Abs. 2 und 101 Abs. 3 OR auf das Bankgewerbe ist insbesondere KLEINER (Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, Giro- und Kontokorrentvertrag, S. 15), weil eine Ausdehnung der sozialen Schutzgesetzgebung auf den Bankkunden, der einem qualifizierten Publikum angehöre und keiner staatlichen Bevormundung bedürfe, nicht gerechtfertigt sei.
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