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Informationen zum Dokument  BGE 109 II 26  Materielle Begründung
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8. Urteil der I. Zivilabteilung
 
vom 17. Februar 1983  
i.S. Intravend AG gegen Consorzio Gianola, Vittori e De Vittori  
(Berufung)  
 
Regeste
 
Vollstreckung eines Wandelungsurteils; Zulässigkeit der Berufung.  
1. Entscheide im Befehlsverfahren nach §§ 222 ff. ZPO/ZH als berufungsfähige Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von Art. 46 OG (E. 1).  
2. Befehlsverfahren zur Vollstreckung eines Wandelungsurteils; Frage der Rechtskraft (E. 2a und b).  
3. Wandelung Zug um Zug; Voraussetzungen der Haftung des Käufers für die sorgfältige Aufbewahrung der Sache zwischen Wandelung und Rückgabe (analoge Anwendung von Art. 890 ZGB; E. 3).  
4. Holschuld und Rückgabeangebot des Käufers; Gläubigerverzug des Verkäufers (E. 4).  
 
BGE 109 II 26 (26)Sachverhalt
 
A.  
Die Intravend AG verkaufte am 13. Januar 1965 dem Consorzio Gianola, Vittori e De Vittori eine Grabenmaschine zum Preis von Fr. 185'513.--.BGE 109 II 26 (26)
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BGE 109 II 26 (27)B.- Mit Urteil vom 1. November 1976 hiess das Obergericht des Kantons Zürich eine Widerklage der Käufer auf Wandelung des Vertrages gut, indem es die Intravend AG verpflichtete, dem Consorzio gegen Rückgabe der Maschine "samt aller Zubehör, Bestandteile und Ersatzteile in dem Zustand, in welchem sich diese heute befinden", den bisher geleisteten Kaufpreis von Fr. 110'000.-- nebst Zins zurückzuzahlen. Dieses Urteil wurde am 12. Oktober 1977 vom Bundesgericht bestätigt.
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Auf Begehren des Consorzio Gianola, Vittori e De Vittori stellte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich am 30. September 1981 im Befehlsverfahren gemäss § 222 Ziff. 1 ZPO/ZH fest, die Kläger hätten die Grabenmaschine der Beklagten gehörig zur Rückgabe angeboten. Er befahl der Beklagten daher, die Maschine samt allem Zubehör, den Bestand- und Ersatzteilen in Manno (TI) abzuholen. Ein Rekurs der Beklagten gegen dieses Urteil ist vom Obergericht des Kantons Zürich am 6. September 1982 abgewiesen worden.
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C.  
Die Beklagte hat Berufung eingelegt. Sie beantragt, die Entscheide der beiden Vorinstanzen aufzuheben und festzustellen, dass die Kläger ihre Leistung gemäss Urteil vom 1. November 1976 nicht erbracht hätten; eventuell sei die Sache zu weiteren Beweiserhebungen und zu neuer Entscheidung an den Einzelrichter zurückzuweisen.
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Auszug aus den Erwägungen:
 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
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Erwägung 1
 
1.- Die Berufung ist abgesehen von den in Art. 44 lit. a bis e und Art. 45 lit. b OG abschliessend aufgezählten Fällen nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (Art. 44 Abs. 1 und Art. 46 OG). Darunter versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei hat; das Verfahren spielt sich vor dem Richter oder einer anderen Spruchbehörde ab und bezweckt die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse (BGE 107 II 501 E. b, 505, 106 II 366, 101 II 368 E. b mit Verweisungen). Diese Umschreibung kann auch Streitigkeiten einschliessen, die im summarischen Verfahren, namentlich imBGE 109 II 26 (27) BGE 109 II 26 (28)Befehlsverfahren gemäss §§ 222 ff. ZPO/ZH zu erledigen sind (BGE 106 II 96 E. b mit Verweisungen).
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Ist ein Urteil zu vollstrecken, das wie das Wandelungsurteil vom 1. November 1976 die Pflichten einer Partei von einer Gegenleistung abhängig macht oder eine Bedingung enthält, so entscheidet im Streitfall der Richter in einem separaten Prozess, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 74 BZP; BGE 94 II 268 E. 4, 90 III 75, 67 III 116 ff., 58 II 416 f.; siehe auch GULDENER, in ZSR 80/1961 II S. 33; JAEGER, N. 3 und 9 zu Art. 80 SchKG; ferner BGE 103 II 113 E. 5). Das zürcherische Recht sieht gemäss § 304 Abs. 2 ZPO dafür das summarische Befehlsverfahren vor (vgl. STRÄULI/MESSMER, 2. Aufl., N. 11 und 12 zu § 304 ZPO). Indem der Befehlsrichter feststellt, dass die umstrittenen Voraussetzungen vorliegen, ergänzt er das bedingte Urteil, macht es vollstreckbar und befindet so nicht bloss über eine nicht berufungsfähige, einfache Vollstreckungsmassnahme, sondern über eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinn der genannten Umschreibung. Derartigen Entscheiden im Vollstreckungsverfahren kommt nach § 212 Abs. 1 in Verbindung mit § 222 Ziff. 1 ZPO zudem die nämliche Rechtskraftwirkung zu wie Urteilen im ordentlichen Verfahren. Der angefochtene Beschluss ist daher auch ein Endentscheid im Sinn von Art. 48 OG (BGE 106 II 96 E. b, 104 II 220 E. 3, 103 II 251/252; STRÄULI/MESSMER, N. 6 zu § 212 ZPO). Der Streitwert gemäss Art. 64 OG ist gegeben. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
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Erwägung 2
 
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a) Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG sind neue Einreden im Berufungsverfahren unzulässig. Die Rechtskraft ist nach der zürcherischen ZPO mittels Einrede geltend zu machen (§ 191 Abs. 4 ZPO; STRÄULI/MESSMER, N. 24 f. zu § 191 ZPO; N. 9 zu § 107 ZPO). Die Beklagte behauptet nicht, diese Einrede in der vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form (vgl. BGE 96 II 450BGE 109 II 26 (28) BGE 109 II 26 (29)oben) erhoben zu haben, und auch den Ausführungen im angefochtenen Beschluss ist dazu nichts zu entnehmen. Die Frage, ob die Einrede deswegen unzulässig ist, kann jedoch offen gelassen werden, ebenso, ob bei bundesrechtlichen Ansprüchen die abgeurteilte Sache nur auf Einrede hin oder von Amtes wegen zu beachten sei (vgl. BGE 105 II 155 E. a, 104 II 149, 95 II 643 mit Hinweis auf die Lehre). Nach Bundesrecht steht jedenfalls die Rechtskraft eines früheren Urteils einer neuen Klage nur bei Identität der Ansprüche entgegen; daran fehlt es, wenn der Kläger neue erhebliche, seit dem Vorprozess eingetretene Tatsachen geltend macht (BGE 105 II 270, 151 E. 1, 97 II 395 E. 4).
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Erwägung 3
 
3.- Die Vorinstanz nimmt an, die Beklagte habe das Angebot der Kläger auf Rückgabe der Maschine zu Unrecht abgelehnt und befinde sich daher im Annahmeverzug. Sie anerkennt zwar, dass seit dem Wandelungsurteil Bestandteile der Maschine, Zugehör und Ersatzteile abhanden gekommen sind. Es erübrige sich indes, den Sachverhalt beweismässig näher abzuklären, da seit dem Wandelungsurteil die Beklagte die Gefahr der Sache trage, die Kläger für die Verluste nicht hafteten und die Maschine mit oder ohne die fehlenden Teile ein "Nonvaleur" sei, weshalb die Beklagte nicht auf der Rückgabe dieser Teile beharren dürfe. Die Beklagte hält dem entgegen, ein gehöriges Rückgabeangebot liege nicht vor; die Kläger hafteten gemäss Art. 420 OR für die sorgfältige Aufbewahrung der Kaufsache, ausserdem verletze der Beschluss Art. 4 BV und Art. 8 ZGB.
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Die Eigentumsübertragung aufgrund eines Kaufvertrages ist ein kausales Rechtsgeschäft (BGE 96 II 150 E. 3, 93 II 375 E. b, 84 III 154, 55 II 302). Wird der Kaufvertrag infolge Wandelung aufgelöst, steht das Eigentum wieder demjenigen zu, der vor der Lieferung der Sache ihr Eigentümer war, also meistens dem Verkäufer. Gleichzeitig gehen Nutzen und Gefahr der Sache auf den Verkäufer als Eigentümer zurück (CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht VII/1, S. 99). Die Beklagte kritisiert den vorinstanzlichen Beschluss in diesem Punkt daher zu Unrecht, womit indes noch nicht entschieden ist, ob die Käufer nicht für die sorgfältige Aufbewahrung der Sache bis zu deren Rückgabe an die Verkäuferin haften. Denn die Regeln über die Gefahrtragung betreffen nur Tatbestände, wo die Sache zwischen der Wandelung und der Rückgabe ohne Verschulden der Parteien, also zufällig untergeht oder verschlechtert wird (CAVIN, a.a.O., S. 27; GIGER, N. 7 zu Art. 185 OR und N. 16 zu Art. 208 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu Art. 185 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 334 f.).
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Kann der Verkäufer die Sache abholen, weil er weiss, dass der Käufer sie ihm bedingungslos zur Verfügung stellt, und finden auch die Art. 938bis 940 ZGB keine Anwendung (BGE 84 II 377 E. 4), so ist nicht einzusehen, warum der Käufer noch gehalten sein soll, die Sache sorgfältig aufzubewahren. Will der Käufer die Sache hingegen nur bei gleichzeitiger Rückzahlung des Kaufpreises herausgeben, weil er ein Retentionsrecht beansprucht oder Leistung Zug um Zug verlangt, trifft ihn eine Sorgfaltspflicht, die jedoch entgegen der Meinung der Beklagten nicht den Regeln über die Haftung des Geschäftsführers ohne Auftrag (Art. 420 OR) untersteht, sondern analog der Sorgfaltspflicht des Pfandgläubigers gegenüber der Pfandsache in seiner Hand zu beurteilen ist (Art. 890 ZGB; OFTINGER, N. 159 zu Art. 895 ZGB; GIGER, N. 17 zu Art. 208 OR). Nachdem die Kläger die Rückgabe der Grabenmaschine gegen Leistung des bezahlten Kaufpreises angeboten haben, haften sie daher grundsätzlich für den aus der Wertverminderung der Maschine entstandenen Schaden, sofern sie nicht nachweisen, dass dieser ohne ihr Verschulden eingetreten ist.
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Bei diesem Ergebnis erscheint es fraglich, ob die Vorinstanz die Haftung der Kläger mit dem Argument verneinen durfte, die Beklagte hätte keine haftungsbegründenden Anhaltspunkte vorzubringenBGE 109 II 26 (30) BGE 109 II 26 (31)vermocht. Das Bundesgericht braucht der Haftungsfrage indes nicht weiter nachzugehen, hält doch das Obergericht gestützt auf die Vorbringen der Beklagten die Maschine auch samt den fehlenden Teilen für einen "Nonvaleur". An diese Feststellung tatsächlicher Natur über den wirtschaftlichen Wert der Kaufsache ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden, es sei denn, die Feststellung beruhe auf einem offensichtlichen Versehen oder sei unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG). Den ersten Einwand erhebt die Beklagte nicht, mindestens nicht in den von Art. 55 OG vorgeschriebenen Formen.
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Wenn die Beklagte einwendet, die Feststellung über den Wert der Maschine sei in Verletzung von Art. 4 BV zustande gekommen, übersieht sie, dass Verstösse gegen Art. 4 BV, namentlich auch willkürliche Beweiswürdigungen, nicht mit Berufung, sondern mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen sind (Art. 43 Abs. 1 OG; BGE 107 II 429 E. b, 103 II 200 E. 1, 95 II 40 E. 3, 94 II 156). Im übrigen hat bereits das Kassationsgericht des Kantons Zürich in seinem Entscheid vom 7. Dezember 1982 über die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den hier angefochtenen Beschluss einen ähnlichen Vorwurf abgewiesen, wogegen die Beklagte keine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht hat.
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Die Vorinstanz durfte daher ohne Bundesrecht zu verletzen annehmen, das Schreiben der Kläger vom 8. November 1977 an die Beklagte habe ein in sachlicher Hinsicht vollständiges Angebot zur Rückgabe der Maschine enthalten.
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Erwägung 4
 
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BGE 109 II 26 (32)a) Die Beklagte bestreitet zu Recht nicht, dass bei Holschulden (Art. 74 OR) ein wörtliches Angebot genügt, um den Gläubiger in Verzug zu setzen und dessen Leistung vollstreckbar zu machen (vgl. e contrario BGE 79 II 282; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 21; BECKER, N. 6 zu Art. 82 OR, N. 7 zu Art. 91 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu Art. 91 OR; WEBER, N. 188 zu Art. 82 OR; von TUHR/ESCHER, § 65 II 2, S. 70). Sie ist der Auffassung, es liege überhaupt keine Holschuld vor.
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In der Tat bestimmt Art. 208 OR nicht ausdrücklich, wo der Rückleistungspflichtige seine Schuld zu erfüllen hat. Aus dem Sinn und Zweck von Art. 208 Abs. 2 OR ist aber zu schliessen, dass die Wandelung dem Käufer keine Kosten verursachen soll, der Verkäufer daher, besondere Vereinbarungen vorbehalten, die Transportkosten zu tragen hat. Dies rechtfertigt sich um so mehr, als mit der Wandelung der Rechtsgrund der Eigentumsübertragung nachträglich dahinfällt und der Käufer das Eigentum an der Sache wieder verliert. Das Obergericht ging daher nicht fehl, wenn es die Rückgabepflicht der Beklagten als Holschuld betrachtete und Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR analog anwendete.
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b) Daran ändert auch die telefonische Vereinbarung der Parteien vom 14. Oktober 1977 nichts, wonach die Kläger die Maschine gegen Bezahlung von Fr. 300.-- nach Zürich zu bringen hätten. Die Beklagte meint, mit dieser Vereinbarung sei aus der Holschuld eine Bringschuld geworden. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, denn die Beklagte bestand nachweislich nicht mehr auf der Rücksendung der Maschine, nachdem ihr Angestellter Dobler die Maschine am 10. Januar 1978 in Manno besichtigt und den Zustand als sehr mangelhaft beurteilt hatte. Sie verlangte in der Folge von den Käufern nie die Lieferung der Sache und weigerte sich auch, die berechtigte Forderung der Käufer zu erfüllen. Angesichts dieser Umstände verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie die Vereinbarung infolge Verzichts der Parteien als hinfällig betrachtete; die Beklagte kann sich in guten Treuen nicht mehr darauf berufen, um das Angebot der Kläger in Frage zu stellen. Vielmehr geriet sie allein dadurch in Gläubigerverzug, dass sie sich weigerte, ihre Zahlung Zug um Zug zu leisten; die Kläger brauchten sie nicht erneut zu mahnen (Art. 108 Ziff. 1 OR in Analogie; BGE 59 II 308; vgl. auch zum Gläubigerverzug infolge antizipierter Annahmeverweigerung von TUHR/ESCHER, § 65 II 2, S. 71; BECKER, N. 7 zu Art. 91 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 10 zu Art. 91 OR mit Verweisungen).BGE 109 II 26 (32)
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BGE 109 II 26 (33)Entscheid:
 
Demnach erkennt das Bundesgericht:
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Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschluss des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 6. September 1982 wird bestätigt.BGE 109 II 26 (33)
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