DFR - BGer 6A.86/2002

BGer 6A.86/2002

BGer 6A.86/2002 vom 20.01.2003

Tribunale federale

{T 0/2}

6A.86/2002 /kra

Urteil vom 20. Januar 2003

Kassationshof

Bundesrichter Schneider, Präsident,

Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen,

Gerichtsschreiberin Giovannone.

X.________,

Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Thomas Perler, Christoffelgasse 7, Postfach 6826, 3001 Bern,

gegen

Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug, Schermenweg 5, Postfach 5076, 3001 Bern,

Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern.

Strafvollzug Art. 38 Ziff. 2 und 3 StGB (psychiatrische Begutachtung, bedingte Entlassung, Urlaub),

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 30. September 2002.

Sachverhalt:

Am 25. September 1998 fand das Kreisgericht X Thun X.________ der vorsätzlichen Tötung von A.________ schuldig und bestrafte ihn mit sieben Jahren Zuchthaus. Es schob den Vollzug der Strafe unter Anordnung einer Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB auf. Das Kreisgericht stützte sich bei seinem Urteil im Wesentlichen auf das Gutachten von Dr. med. Mielke vom Integrierten forensisch-psychiatrischen Dienst der Universität Bern vom 18. März 1998, der bei X.________ eine schwere Persönlichkeitsstörung diagnostiziert und auf eine im Tatzeitpunkt in starkem Masse verminderte Zurechnungsfähigkeit geschlossen sowie eine erhebliche Rückfallsgefahr prognostiziert hatte.

Auf Appellation von X.________ hin ordnete die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern in ihrem Urteil vom 16. Mai 2000 an Stelle der Verwahrung eine ambulante Behandlung in Form einer Psychotherapie im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während und nach dem Vollzug der siebenjährigen Zuchthausstrafe an. Das Gericht stützt sich dabei wesentlich auf ein bei Dr. med. Thalmann in Auftrag gegebenes psychiatrisches Gutachten vom 15. Dezember 1999, in dem der Gutachter zum Schluss gelangt war, X.________ sei im Zeitpunkt der Tat in erheblichem Masse vermindert zurechnungsfähig gewesen, es bestehe aber kaum eine Gefahr von generellen oder speziellen Rückfällen.

Das Urteil des Obergerichts ist in Rechtskraft erwachsen. Die Zuchthausstrafe wurde und wird zum überwiegenden Teil in der interkantonalen Strafanstalt Bostadel vollzogen, wo sich X.________ nach anfänglicher Weigerung der gerichtlich angeordneten Psychotherapie unterzieht. Vom 8. November 2001 bis zum 2. Mai 2002 wurde die Zuchthausstrafe unter gleichzeitiger Aussetzung der Psychotherapie in der Strafanstalt Thorberg vollzogen. Am 29. März 2002 hatte X.________ 2/3 der Zuchthausstrafe verbüsst; das Strafende fällt auf den 29. Juli 2004.

Am 16. August 2000 befasste sich die Kommission zur Überprüfung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern (KGS) mit X.________, beurteilte diesen provisorisch als erhöht gemeingefährlich und empfahl, den Fall nach Vorliegen erster Therapieerfahrungen erneut der KGS vorzulegen. In der Sitzung vom 22. August 2001 würdigte die KGS den Bericht der Psychologin der Strafanstalt Bostadel vom 15. Mai 2001 über den Therapieverlauf von X.________ sowie den Führungsbericht der Direktion der Strafanstalt Bostadel vom 28. Mai 2001 und gelangte zum Schluss, insgesamt habe sich die Faktenlage gegenüber August 2000 nicht wesentlich verbessert. Eine unabhängige Begutachtung durch einen im Verfahren noch nicht beteiligten Gerichtspsychiater sei unerlässlich.

Nachdem sich X.________ geweigert hatte, sich der Begutachtung zu unterziehen, verfügte die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug (ASM) des Amtes für Freiheitsentzug und Betreuung (AFB) der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM) am 22. Februar 2002, X.________ werde zur stationären psychiatrischen Neubegutachtung auf den 21. März 2002 für die Dauer von voraussichtlich 2 - 3 Wochen in die kantonale psychiatrische Klinik Rheinau versetzt. Dagegen erhob X.________ am 20. März 2002 Verwaltungsbeschwerde an die POM.

Bereits am 27. Januar 2002 hatte X.________ bei der Vorsteherin der POM ein Gesuch um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug per 29. März 2002 eingereicht. Das Gesuch wurde innerhalb der POM zuständigkeitshalber an die ASM übermittelt, welche das Begehren mit Verfügung vom 19. März 2002 abwies. Gegen diese Verfügung erhob X.________ am 21. März 2002 ebenfalls Verwaltungsbeschwerde an die POM.

Mit prozessleitender Verfügung vom 26. März 2002 vereinigte der Beschwerdedienst der POM die beiden Beschwerdeverfahren betreffend Anordnung einer stationären psychiatrischen Neubegutachtung und bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug und wies am 7. Mai 2002 die Beschwerde vom 20. März 2002 betreffend die Versetzung und Neubegutachtung wie auch die Beschwerde vom 21. März 2002 betreffend die Verweigerung der bedingten Entlassung ab.

Gegen den Entscheid der POM vom 7. Mai 2002 erhob X.________ am 21. Mai 2002 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern.

Am 30. September 2002 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, die Beschwerde von X.________ ab.

Dagegen richtet sich die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde von X.________. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und er sei unverzüglich aus dem Strafvollzug bedingt zu entlassen. Eventualiter seien auf seine Entlassung hin bezüglich der gerichtlich angeordneten ambulanten Behandlung angemessene Massnahmen gemäss Art. 38 Ziff. 2 und 3 StGB anzuordnen. Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei bezüglich der angeordneten psychiatrischen Begutachtung/Versetzung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (act. 4). Im Weiteren ersucht X.________ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 152 OG) (act. 1).

In seiner Vernehmlassung vom 13. November 2002 beantragt das Verwaltungsgericht des Kantons Bern Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (act. 7).

Mit Verfügung vom 23. Dezember 2002 erkannte der Präsident des Kassationshofes der Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend Anordnung einer zwangsweisen psychiatrischen Untersuchung die aufschiebende Wirkung zu (act. 10).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.1 Gemäss Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen, die von einer in Art. 98 OG erwähnten Behörde ausgehen und unter keine Ausnahmebestimmung gemäss Art. 99 - 102 OG fallen. Die Beschwerde richtet sich zur Hauptsache gegen die (vorläufige) Verweigerung der bedingten Entlassung und macht die falsche Anwendung von Bundesstrafrecht geltend. Insoweit ist die Beschwerde zulässig (BGE 118 Ib 130 E. 1a). Die Verweigerung der bedingten Entlassung hat den weiteren Verbleib im Strafvollzug und somit einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge. Die Frage, ob es sich um einen End- oder einen Zwischenentscheid handelt, muss hier nicht entschieden werden, da ohnehin darauf einzutreten ist (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und 45 Abs. 1 VwVG; BGE 125 II 613 E. 2a mit Hinweisen).

1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann beim Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, gerügt sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht grundsätzlich die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG). Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat.

Die Beschwerde richtet sich hauptsächlich gegen die Verweigerung der bedingten Entlassung.

2.1 Die kantonalen Instanzen begründen diese im Wesentlichen wie folgt:

Über die Frage, ob der Beschwerdeführer gemeingefährlich sei, hätten im Strafverfahren zwei sich vehement widersprechende Gutachten vorgelegen, wodurch sich die Beurteilung durch das KGS als zwingend erwiesen habe (Urteil S. 24). Das für den Beschwerdeführer günstige Gutachten von Dr. med. Thalmann gehe von einer heilbaren Persönlichkeitsstörung aus. Die Kriterienliste Dittmann verlange nach einer Auseinandersetzung mit der Tat. Gemäss Therapiebericht vom 15. Mai 2001 steckte die Therapie noch in der Anfangsphase und war noch nicht zur eigentlichen Deliktsverarbeitung vorgedrungen. Das Verhalten des Beschwerdeführers im Strafvollzug, selbst wenn man angesichts seiner Situation für sein forsches und forderndes Verhalten ein gewisses Verständnis haben könne, sei keineswegs geeignet, die Gesamtwürdigung zu seinen Gunsten zu beeinflussen. Der Führungsbericht vom 6. August 2002 bescheinige dem Beschwerdeführer grundsätzlich ein korrektes Verhalten. Gemäss Therapiebericht vom 14. August 2002 bringe er seit der Wiederaufnahme der Therapie im Mai 2002 die notwendige Motivation zur Deliktsarbeit mit und nehme aktiv an dieser teil. Der Zeitraum des klaglosen Führungsverhaltens und der aktiven Deliktsarbeit sei jedoch nicht genügend repräsentativ. Der Therapiebericht gebe die Sichtweise der behandelnden Therapeutin wieder, welche zum Beschwerdeführer in einem Vertrauensverhältnis stehe. Angesichts des möglicherweise gefährdeten Rechtsguts verweigern die kantonalen Instanzen dem Beschwerdeführer unter diesen Umständen die bedingte Entlassung und machen eine solche vom Ergebnis einer vorgängigen Begutachtung abhängig.

2.2 Der Beschwerdeführer rügt, die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz seien offensichtlich unrichtig und schildert sodann über mehrere Seiten hinweg den Sachverhalt aus seiner eigenen Sicht (Beschwerde S. 10 ff.). Nach Darstellung des Beschwerdeführers wendet die Vorinstanz überdies Bundesrecht falsch an und überschreitet ihr Ermessen. Die Vorinstanz verletze namentlich Art. 38 StGB. Die Kann-Formel in Ziff. 1 dieser Bestimmung werde zu einem Muss für die Behörden, wenn die Voraussetzungen für eine günstige Prognose hinsichtlich der Bewährungsaussichten gegeben seien. Dies werde durch die Strafvollzugsbehörden allein aufgrund der Art des begangenen Deliktes sowie eines inakzeptablen Gutachtens provisorisch bestritten. Sein rebellisches Verhalten während des Vollzugs gebe keinen ernsthaften Anlass zur Befürchtung, er könnte sich in Freiheit nicht bewähren. Von der Gewährung der bedingten Entlassung als Regel solle nur in schwerwiegenden Gründen abgewichen werden. Die Frage, ob sich der Beschwerdeführer in (vorzeitiger) Freiheit bewähre oder gar besser bewähre als nach Verbüssung der Gesamtstrafe, sei zu seinen Gunsten zu beantworten. Eine diesbezügliche Unsicherheit bestehe allein aufgrund der höchst banalen Tatsache, dass einer Prognose die absolute Sicherheit nie abgerungen werden könne.

2.3 Hat ein zu Zuchthaus oder Gefängnis Verurteilter 2/3 der Strafe verbüsst, so kann ihn die zuständige Behörde gemäss Art. 38 Ziff. 1 StGB bedingt entlassen, wenn sein Verhalten während des Strafvollzuges nicht dagegen spricht und anzunehmen ist, er werde sich in Freiheit bewähren.

2.3.1 Die bedingte Entlassung stellt in der Ausgestaltung des Art. 38 StGB die vierte und letzte Stufe des Strafvollzuges dar und bildet die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf (BGE 119 IV 5 E. 2). In dieser Stufe soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen, was nur in Freiheit möglich ist. Diesem rein spezialpräventiven Zweck steht der Anspruch der Allgemeinheit auf Rechtsgüterschutz gegenüber (BGE 124 IV 193 E. 4d/aa S. 198). Zur Beurteilung des künftigen Wohlverhaltens ist - wie zum Beispiel auch beim bedingten Strafvollzug - eine Gesamtwürdigung durchzuführen, um eine möglichst zuverlässige Grundlage für die Prognose zu erhalten. Im Rahmen dieser Gesamtwürdigung sind neben Vorleben und Persönlichkeit vor allem die neuere Einstellung, der Grad der Reife einer allfälligen Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse des Täters zu prüfen (BGE 124 IV 193 E. 3 S. 194 f.; vgl. zum Ganzen Andrea Baechtold, Basler Strafrechtskommentar, Band I, N. 13 ff. zu Art. 38; Marianne Heer-Hensler/Hans Wiprächtiger, Ausgewählte Fragen bei der Entlassung aus dem Strafvollzug und dem Massnahmenvollzug, Sonderdruck aus: Kriminalität, Justiz und Sanktionen, Band 2: Brennpunkt Strafvollzug, 2002, S. 51 f.). Das Verhalten des Täters während des Strafvollzugs ist ebenfalls - zumindest bei der Gesamtwürdigung - mit einzubeziehen (BGE 124 IV 193 E. 3 S. 195; 119 IV 5 E. 1a/bb; Norbert Nedopil, Forensische Psychiatrie, 2. Auflage, Stuttgart/New York 2000, S. 240). Bei Gefährdung weniger hochwertiger Rechtsgüter darf ein höheres prognostisches Risiko eingegangen werden als bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter (BGE 125 IV 113 E. 2a S. 116 f.; 124 IV 193 E. 3; letztmals Urteil 6A.15/2001 vom 21. März 2001 E. 4).

2.3.2 Die Prognosestellung bei der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug ist nicht einfach. Bis heute ist offenbar niemand in der Lage, die Gefährlichkeit einer Person verbindlich vorauszusagen (Volker Dittmann, Was kann die Kriminalprognose heute leisten?, in Bauhofer/Bolle/Dittmann [Hrsg.], gemeingefährliche Straftäter, 2000, S. 71; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 1989, § 4 N. 50 ff.; Wolfgang Frisch, Dogmatische Grundfragen der bedingten Entlassung unter Lockerungen des Vollzuges von Strafen und Massregeln, ZStrW 102 [1990], S. 707 ff.; eingehend Wolfgang Frisch, Prognoseentscheidungen im Strafrecht, Heidelberg/Hamburg 1983). Das Bundesgericht greift in die Beurteilung der Bewährungsaussicht nur bei Ermessensüberschreitung oder Ermessensmissbrauch ein (Art. 104 lit. a OG; BGE 119 IV 5 E. 2). Es stellt eine Ermessensüberschreitung dar, bloss auf Vorstrafen abzustellen und die für den Verurteilten sprechenden günstigen Umstände nicht zu berücksichtigen (letztmals Urteil 6A.41/2002 vom 25. Juni 2002 E. 3).

2.4

2.4.1 Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind an die Begründung zwar keine allzu hohen Anforderungen zu stellen (BGE 118 Ib 134 E. 2). Angesichts der grundsätzlichen Bindung des Bundesgerichts an den Sachverhalt, wie er von der gerichtlichen Vorinstanz festgestellt wurde, müssen aber für eine Überprüfung des Sachverhalts im Hinblick eine qualifizierte Unrichtigkeit im Sinn von Art. 105 Abs. 2 OG zumindest konkrete Anhaltspunkte vorliegen. Soweit solche in der Beschwerde nicht auszumachen sind, kann nicht auf die Beschwerde eingetreten werden.

2.4.2 Konkret führt der Beschwerdeführer an, dass die kantonalen Instanzen dem Vorliegen von zwei sich widersprechenden Gutachten Rechnung tragen, obwohl im Strafurteil erhebliche Zweifel an der Schlüssigkeit des ersten Gutachtens von Dr. med. Mielke geäussert wurden und allein auf das zweite für den Beschwerdeführer günstige Gutachten von Dr. med. Thalmann abgestellt wurde. Insofern sei das Strafurteil für die Vollzugsbehörden bindend.

Das Vorliegen der zwei sich widersprechenden Gutachten hat dazu geführt, dass sich die KGS mit der Frage der Gemeingefährlichkeit des Beschwerdeführers befasst hat. Für den Entscheid der Vorinstanz darüber, ob dem Beschwerdeführer die bedingte Entlassung zu gewähren sei, war diese Tatsache nicht relevant (Urteil des Verwaltungsgerichts E. 4d/aa - ee). Insoweit erübrigen sich hier weitere Ausführungen dazu.

2.4.3 Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nur im Hinblick auf Vollzugslockerungen bereit war, an der ihm im Strafurteil auferlegten Psychotherapie mitzuwirken, geht unmittelbar aus den Akten hervor (Schreiben des Beschwerdeführers vom 20. Dezember 2000, act. 524). Die diesbezügliche Bestreitung stösst ins Leere (Beschwerde S. 10).

2.4.4 Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Feststellungen zu seinem Verhalten im Strafvollzug richtet, ist ihm entgegenzuhalten, dass er dieses selbst als "rundumschlagartig anmutende Reaktionen" bezeichnet (Beschwerde S. 12 f.). Dass er Personen körperlich angegriffen oder massive Drohungen ausgesprochen hätte, wird ihm von den Vollzugsbehörden nicht vorgeworfen.

2.5 Gemäss Gutachten von Dr. med. Thalmann, auf welches sich das Strafurteil stützte, war aus damaliger Sicht eine intensive Therapie für die Weiterentwicklung des Beschwerdeführers von zentraler Bedeutung (Urteil vom 16. Mai 2000 S. 136). Angesichts dieser Aussage ist es nur folgerichtig, dass die kantonalen Instanzen im Zeitpunkt der möglichen bedingten Entlassung aus aktueller Sicht nach dem Verlauf und den Wirkungen der Therapie fragen. Die neuere Einstellung und der Grad der Reife einer allfälligen Besserung spielen - neben dem Vorleben und der Persönlichkeit des Täters sowie den nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnissen - bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten eine massgebliche Rolle (BGE 124 IV 193 E. 3 S. 195). Therapieverlauf und -erfolg stellen somit auch aus Sicht des Bundesrechts ein relevantes Kriterium dar.

2.6 Die Vorinstanz bezieht auch den Verlauf des Strafvollzugs zu Recht in die Gesamtwürdigung mit ein. Das Verhalten des Beschwerdeführers sowohl in der Strafanstalt Bostadel als auch in den Anstalten Thorberg spricht nicht für eine günstige Prognose (zum Verhalten in der Anstalt vgl. Baechtold, a.a.O., N. 11, 12 und 17 zu Art. 38). Insbesondere die langandauernde Arbeitsverweigerung vor und während seines Aufenthalts in den Anstalten Thorberg (November 2001 bis Mitte April 2002) sowie die viertägige bedingte Arreststrafe, welche dort wegen Widersetzlichkeit gegenüber den Anweisungen des Betreuungspersonals Mitte März 2002 über den Beschwerdeführer verhängt wurde, wirken sich auf die Prognose nicht günstig aus (amtliche Akten des Verwaltungsgerichts, Führungsbericht vom 19. Juni 2002).

2.7 Im Rahmen ihrer Gesamtwürdigung beachtet die Vorinstanz im Übrigen keineswegs nur Kriterien, die gegen die bedingte Entlassung sprechen, sondern auch jene zu Gunsten des Beschwerdeführers. Sie unterlässt es auch nicht, die neueren, positiveren Berichte sowohl der Direktion der Strafanstalt Bostadel wie auch der Psychotherapeutin zu erwähnen, weist aber zu Recht auf den noch nicht repräsentativen Zeitraum hin. Ebenfalls zu Recht erwähnt sie, dass der Therapiebericht vom 14. August 2002 aus Sicht der behandelnden Psychologin erstellt wurde, was bezüglich einer Prognose nicht unproblematisch ist (vgl. dazu etwa Entscheid des Kassationshofs 6P.43/2000 vom 26. April 2000 E. 1b; Marianne Heer, Basler Strafrechtskommentar, Band I, N. 46 zu Art. 42).

2.8 Die Aktenlage hinsichtlich Therapieverlauf und -erfolg werten die kantonalen Instanzen zu Recht als ungenügend. Damit fehlen wichtige Grundlagen für die Beurteilung der Bewährungsaussichten. Die übrigen Tatsachen sprechen teils für, teils gegen eine günstige Prognose. Da sich der Beschwerdeführer eines Tötungsdeliktes schuldig gemacht hat, steht ein hochwertiges Rechtsgut auf dem Spiel. Dazu kommt, dass die Prognose über die Bewährungsaussichten allgemein als schwierig gilt (BGE 124 IV 193 E. 4a). Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen zum Schluss kommt, vor dem Entscheid über die bedingte Entlassung sei eine Begutachtung unumgänglich, ist dies aus Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden (vgl. auch Urteil des Kassationshofes 6A.15/2001 vom 21. März 2001 E. 4). Dies gilt umso mehr, als auch der Entwurf zur Änderung der allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches vorsieht, dass der bedingten Entlassung nach einer Freiheitsstrafe wegen eines schweren Delikts wie vorsätzliche Tötung eine Anhörung von Vertretern der Psychiatrie vorausgehen soll (BBl 1999 II S. 2121; vgl. BGE 125 IV 113 E. 2a S. 116 f.).

2.9 Anzumerken bleibt, dass unter den gegebenen Umständen sowohl die Prognose für den Fall einer vorzeitigen Entlassung als auch jene für den Fall der Vollverbüssung der Strafe eine vorgängige Begutachtung voraussetzt (vgl. zur vorzunehmenden Differentialprognose: Baechtold, a.a.O., N. 21 zu Art. 38 mit Hinweis auf BGE 124 IV 193). Im Übrigen werden die kantonalen Instanzen dafür zu sorgen haben, dass das in Auftrag gegebene Gutachten vordringlich erstellt wird, so dass der Beschwerdeführer gegebenenfalls von der bedingten Entlassung noch spürbar profitieren kann.

2.10 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden, da zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 OG auch die Bundesverfassung gehört (BGE 122 IV 8 E. 2a). Die Rüge, Art. 8 und 10 BV seien verletzt, ist somit grundsätzlich zulässig. Nach welcher Bestimmung sich die Anforderungen an die Begründung von Verfassungsrügen richten, wird in der Praxis unterschiedlich beantwortet. Nach BGE 123 II 359 E. 6 b/bb gelten für die Begründung der Verfassungsrügen die Anforderungen von Art. 108 Abs. 2 und 3 OG; gemäss BGE 122 IV 8 E. 2a ist die Bestimmung von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG anwendbar (ebenso BGE 128 II 282 nicht publizierte E. 1.2). Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer begründet die Rügen jedoch mit keinem Wort und setzt sich auch mit den diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz auseinander (Urteil des Verwaltungsgerichts E. 4d/ee). Er genügt damit selbst den weniger strengen Anforderungen gemäss Art. 108 Abs. 2 und 3 OG nicht (BGE 127 II 238 E. 7 S. 256 f.), weshalb auf die Rügen ohnehin nicht eingetreten werden kann.

Das gleiche gilt für die Rüge der Verletzung der kantonalen Verfassung, wobei insofern auch offen bleiben kann, inwieweit eine solche im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überhaupt geltend gemacht werden kann.

Eventualiter beantragt der Beschwerdeführer, es seien auf seine Entlassung hin bezüglich der gerichtlich angeordneten ambulanten Behandlung angemessene Massnahmen gemäss Art. 38 Ziff. 2 und 3 StGB anzuordnen (Beschwerde S. 18). Mit dem vorliegenden Entscheid kommt eine Entlassung vorläufig nicht in Betracht. Der Antrag ist somit gegenstandslos.

Die Beschwerde richtet sich ferner dagegen, dass die Vollzugsbehörde den Beschwerdeführer als gemeingefährlich eingestuft (Beschwerde S. 5 f.) und ausgehend von dieser vorläufigen Einstufung die Gewährung von Vollzugslockerungen von einer vorgängigen Begutachtung abhängig gemacht hat. Das Strafurteil vom 16. Mai 2000 beruhe auf der Feststellung, dass er nicht gefährlich sei. Diese Feststellung sei für die Vollzugsbehörde verbindlich. Überdies entspreche es selbst bei schweren Delikten nicht der Praxis, dass sich der Strafverbüssende vor der Prüfung minimster Vollzugslockerungen einer psychiatrischen Begutachtung zu unterziehen habe, wenn das Strafurteil oder das Verhalten des Betroffenen keinen Anlass dazu geben.

5.1 Konkret handelt es sich bei der in Frage stehenden Vollzugslockerung um Urlaub. Die Bundesverfassung überlässt das Strafvollzugsrecht und damit die Ordnung des Urlaubs den Kantonen (Art. 123 BV vormals Art. 64bis Abs. 3 aBV; BGE 118 Ib 130 E. 1b S. 132; Urteil des Bundesgerichts 1P.157/1998 vom 4. Juni 1998 E. 1a). Aus der Beschwerde geht nicht hervor, welche Rechtsverletzung geltend gemacht wird, namentlich ob der Beschwerdeführer das kantonale Recht als verletzt erachtet oder ob er sich durch die Anwendung des kantonalen Rechts in seinen verfassungsmässigen Rechten verletzt sieht. Die Verletzung selbständigen kantonalen Rechts kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur geltend gemacht werden, wenn die angefochtene Anordnung in einem hinreichend engen Sachzusammenhang mit der zu beurteilenden Frage des Bundesrechts steht (BGE 123 II 359 E. 1a/aa). Bei der Verfassungsrüge wäre auch hier vorgängig die Frage nach den Begründungsanforderungen zu beantworten. Weitere Ausführungen zu den Eintretensvoraussetzungen erübrigen sich jedoch, da die Beschwerde in diesem Punkt ohnehin abzuweisen ist.

5.2

5.2.1 Im Strafurteil, auf welches sich der Beschwerdeführer beruft, geht es um die Frage der Verwahrung. In diesem Zusammenhang hat das Strafgericht zu prüfen, ob beim Täter eine Gefährlichkeit gegeben ist, die nicht anders als durch Verwahrung behoben werden kann (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Dabei ist die Gefährlichkeit auf dem Hintergrund der mutmasslichen Situation nach Durchführung allfälliger Massnahmen sowie eines allfälligen Freiheitsentzugs zu beurteilen. Die voraussichtlichen Wirkungen von Strafvollzug und Massnahmen sind folglich mit zu berücksichtigen.

5.2.2 Die Vollzugsbehörde hat die Aufgabe, das Strafurteil umzusetzen. Dabei ist sie, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, an das Dispositiv des Strafurteils gebunden. Im Rahmen der Umsetzung des Strafurteils hat die Vollzugsbehörde die Entscheide über die Vollzugsmodalitäten zu treffen, namentlich auch darüber, ob und inwieweit dem Beschwerdeführer Urlaub gewährt werden soll. Die Beziehungen zur Aussenwelt können im Strafvollzug eingeschränkt werden, wenn die Gefährlichkeit des Verurteilten dies gebietet (BGE 106 1a 219 E. 3b). Ob der Verurteilte gefährlich ist, beurteilt sich vor dem Hintergrund der aktuellen Umstände im Zeitpunkt des Entscheids.

5.2.3 Sowohl das Strafgericht als auch die Vollzugsbehörde haben demnach die Gefährlichkeit des Täters zu beurteilen, doch ist ihre Beurteilung in zeitlicher wie in materieller Hinsicht nicht deckungsgleich. Wenn das Strafgericht die Gefährlichkeit des Straftäters im Hinblick auf die Anwendung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB verneint, so hat dies keine bindende Wirkung für die Strafvollzugsbehörden. Dass sich die Vollzugsbehörde über das Dispositiv des Strafurteils hinweggesetzt hätte, macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend.

Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit sie nicht als gegenstandslos abzuschreiben und auf sie einzutreten ist. Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten vor Bundesgericht zu tragen. Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da seine Anträge als von Anfang an aussichtslos zu bezeichnen sind (Art. 152 Abs. 1 OG). Seinen finanziellen Verhältnissen ist mit einer reduzierten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht als gegenstandslos am Geschäftsverzeichnis abzuschreiben und soweit darauf einzutreten ist.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. Januar 2003

Im Namen des Kassationshofes

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: