{\rtf1\ansi\ansicpg1252\uc1 \deff0\deflang1033\deflangfe1031{\fonttbl{\f0\froman\fcharset0\fprq2{\*\panose 02020603050405020304}Times New Roman;}{\f3\froman\fcharset2\fprq2{\*\panose 05050102010706020507}Symbol;}{\f5\fswiss\fcharset0\fprq2{\*\panose 020b0604020202020204}HELVETICA;}{\f17\froman\fcharset238\fprq2 Times New Roman CE;}{\f18\froman\fcharset204\fprq2 Times New Roman Cyr;}{\f20\froman\fcharset161\fprq2 Times New Roman Greek;}{\f21\froman\fcharset162\fprq2 Times New Roman Tur;}{\f22\froman\fcharset186\fprq2 Times New Roman Baltic;}{\f47\fswiss\fcharset238\fprq2 HELVETICA CE;}{\f48\fswiss\fcharset204\fprq2 HELVETICA Cyr;}{\f50\fswiss\fcharset161\fprq2 HELVETICA Greek;}{\f51\fswiss\fcharset162\fprq2 HELVETICA Tur;}{\f52\fswiss\fcharset186\fprq2 HELVETICA 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Tschentscher, LL.M.}{\creatim\yr2000\mo12\dy4\hr18\min57}{\revtim\yr2000\mo12\dy4\hr18\min58}{\version1}{\edmins0}{\nofpages1}{\nofwords28}{\nofchars162}{\*\manager Prof. Dr. Axel Tschentscher, LL.M., M.A.}{\*\company Universit\'e4t Bern}{\nofcharsws198}{\vern113}}\paperw11906\paperh16838\margl1417\margr1417\margt1417\margb1134 \deftab708\widowctrl\ftnbj\aenddoc\hyphhotz425\formshade\viewkind1\viewscale80\viewzk2\pgbrdrhead\pgbrdrfoot \fet0{\*\template C:\\Eigene Dateien\\Vorlagen97\\Dfr.dot}\sectd \linex0\headery709\footery709\colsx709\endnhere\sectdefaultcl {\*\pnseclvl1\pnucrm\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta .}}{\*\pnseclvl2\pnucltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta .}}{\*\pnseclvl3\pndec\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta .}}{\*\pnseclvl4\pnlcltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta )}}{\*\pnseclvl5\pndec\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl6\pnlcltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl7\pnlcrm\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl8\pnlcltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl9\pnlcrm\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}\pard\plain \s20\qc\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {BGE 129 III 276\par }\pard\plain \s35\qc\sb120\sa120\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Bundesgericht\par }\pard\plain \s36\qc\sb120\sa120\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Urteil\par }\pard\plain \s37\qc\sb120\sa120\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {17. Dezember 2002\par }\pard\plain \s24\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. A. gegen Bank X. (Berufung)\par }\pard\plain \s24\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {4C.269/2002 vom 17. Dezember 2002\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Regeste\par }\pard\plain \s19\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Art. 322 und 322d OR. Freiwillige Gratifikation, vereinbarte Gratifikation oder Lohn?\par }\pard\plain \s19\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Art. 328 OR. Gleichbehandlungsgrundsatz. Stillschweigende Vertrags\u228\'8anderung.\par }\pard\plain \s19\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Zur Tragweite des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Arbeitsvertragsrecht. Unter Umst\u228\'8anden kann aus der Beg\u252\'9fnstigung einzelner Arbeitnehmer auf eine stillschweigende Vertrags\u228\'8anderung hinsichtlich einer Gratifikation geschlossen werden (E. 3).\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Sachverhalt\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkstart BGE_129_III_276_277}{\b\ul\super 277:}A.- A. (Kl\u228\'8ager) war seit dem 16. M\u228\'8arz 1989 Mitarbeiter der Bank X. (Beklagte). Er k\u252\'9fndigte das Arbeitsverh\u228\'8altnis auf den 31. Dezember 2000. Sein Jahreslohn belief sich im ersten Dienstjahr auf Fr. 75'400.- und erh\u246\'9ahte sich bis zu seinem Ausscheiden auf rund Fr. 132'000.-. Seit Beginn des Arbeitsverh\u228\'8altnisses wurde ihm j\u228\'8ahrlich eine Gratifikation ausbezahlt, die im ersten Dienstjahr (9 1/2 Monate) Fr. 3'600.- betrug und sich bis zum Jahr 1999 auf Fr. 30'000.- erh\u246\'9ahte. F\u252\'9fr das Jahr 2000 erhielt der Kl\u228\'8ager keine Gratifikation mehr.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {B.- Mit Teilklage vom 26. September 2001 belangte der Kl\u228\'8ager die Beklagte beim Gewerblichen Schiedsgericht von Basel-Stadt auf Zahlung von Fr. 30'000.- als Gratifikation f\u252\'9fr das Jahr 2000 nebst Zins. Das Gewerbliche Schiedsgericht hiess die Klage am 3. Dezember 2001 im Umfang von Fr. 21'333.- netto nebst Zins gut. Die Mehrforderung wies es ab.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Diesen Entscheid hob das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 7. Juni 2002 auf kantonalrechtliche Beschwerde der Beklagten hin auf und wies die Klage vollumf\u228\'8anglich ab.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {C.- Der Kl\u228\'8ager beantragt mit eidgen\u246\'9assischer Berufung, das Urteil des Appellationsgerichts vom 7. Juni 2002 sei aufzuheben und die Klage im gleichen Umfang wie vom Gewerblichen Schiedsgericht gutzuheissen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden k\u246\'9anne.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Eine vom Kl\u228\'8ager in gleicher Angelegenheit erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Das Bundesgericht weist die Berufung ab.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkend BGE_129_III_276_277} \par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkstart Votum}{\*\bkmkstart Opinion}{\*\bkmkstart BGE_129_III_276_278}{\b\ul\super 278:}Aus den Erw\u228\'8agungen:\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {2. Bei einer Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR handelt es sich um eine ausserordentliche Zulage, die zum Lohn hinzutritt und bei bestimmten Anl\u228\'8assen ausgerichtet wird (STAEHELIN, Z\u252\'9frcher Kommentar, N. 2 f. zu Art. 322d OR). Sie h\u228\'8angt immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers ab. Ein im voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann keine Gratifikation sein, sondern stellt Lohn dar (BGE 109 II 447 E. 5c S. 548; TERCIER, Les contrats sp\u233\'8eciaux, 3. Aufl., Z\u252\'9frich 2003, Rz. 3139 ff.). Umgekehrt darf aber nicht geschlossen werden, dass jede variable Verg\u252\'9ftung eine Gratifikation w\u228\'8are. Je nach dem, was die Parteien konkret vereinbart haben, handelt es sich vielmehr entweder um einen Lohnbestandteil im Sinne von Art. 322 OR, der gem\u228\'8ass Art. 322a OR variabel ausgestaltet sein kann, oder um eine Gratifikation (vgl. BR\u220\'86HWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 3 zu Art. 322d OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Z\u252\'9frich 1992, N. 9 zu Art. 322 OR und N. 4 zu Art. 322d OR; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 115 f.).\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Ob es sich bei einer Gratifikation um eine vollst\u228\'8andig freiwillige Leistung des Arbeitgebers handelt oder ob auf deren Ausrichtung ein Anspruch besteht, h\u228\'8angt von den Umst\u228\'8anden ab. Die Verpflichtung zur Ausrichtung kann im schriftlichen oder m\u252\'9fndlichen Arbeitsvertrag ausdr\u252\'9fcklich vereinbart worden sein. Sie kann aber auch w\u228\'8ahrend des laufenden Arbeitsverh\u228\'8altnisses durch konkludentes Verhalten entstehen, wie beispielsweise durch die regelm\u228\'8assige und vorbehaltlose Ausrichtung eines entsprechenden Betrages (Urteil des Bundesgerichts 4C.263/2001 vom 22. Januar 2002, E. 4b; BR\u220\'86HWILER, a.a.O., N. 3 zu Art. 322d OR; BRUNNER/B\u220\'86HLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl., Basel 1997, N. 5 zu Art. 322d OR; TERCIER, a.a.O., Rz. 3142; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht VII/1,III, Basel 1994, S. 114; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 322d OR; vgl. auch GOTTLIEB DELBR\u220\'86CK, Die Gratifikation im schweizerischen Einzelarbeitsvertrag, Diss. Basel 1981, S. 57 ff.). Lehre und Rechtsprechung nehmen an, dass eine Gratifikation nach dem Vertrauensprinzip als vereinbart gilt, wenn sie vorbehaltlos w\u228\'8ahrend mindestens drei aufeinander folgenden Jahren ausgerichtet worden ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.359/1995 vom 6. Dezember 1995, E. 2, JAR 1997 S. 124; STAEHELIN, Z\u252\'9frcher Kommentar, N. 9 zu Art. 322d OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 6 f. zu Art. 322d{\*\bkmkend BGE_129_III_276_278} {\*\bkmkstart BGE_129_III_276_279}{\b\ul\super 279:}OR; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, Lausanne 1998, N. 13 zu Art. 322d OR; WYLER, a.a.O., S. 120; vgl. auch die kantonalen Urteile in: JAR 1999 S. 156, JAR 1998 S. 148 f., JAR 1996 S. 150 ff., JAR 1995 S. 107, JAR 1994 S. 145 f.). Die Einigung kann allerdings auch nur den Grundsatz betroffen haben, dass eine Gratifikation auszurichten ist. Dann kann der Arbeitgeber unterschiedliche Betr\u228\'8age je nach der Qualit\u228\'8at der Arbeitsleistung, dem Gesch\u228\'8aftsgang und weiteren von ihm frei bestimmbaren Kriterien ausrichten (STAEHELIN, Z\u252\'9frcher Kommentar, N. 24 zu Art. 322d OR; REHBINDER, a.a.O., N. 16 zu Art. 322d OR).\par }\pard\plain \s28\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {2.1 Der Kl\u228\'8ager macht geltend, zur Unterscheidung zwischen einem Lohnbestandteil und einer Gratifikation komme es nicht bloss auf den Parteiwillen an. Eine Gratifikation k\u246\'9anne als zus\u228\'8atzliches Entgelt oder Akzessorium zum Lohn immer nur eine Leistung darstellen, die neben dem Lohn ausgerichtet werde. \u220\'86bersteige ihr Betrag, wie vorliegend, ein gewisses Mass, liege keine Gratifikation, sondern Lohn vor.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Es ist in der Tat mit dem Charakter der ganzen oder teilweisen Freiwilligkeit der Gratifikation nicht vereinbar, dass bei einem Arbeitsvertrag die Entsch\u228\'8adigung ausschliesslich in einer Gratifikation besteht. Der Arbeitsvertrag ist definitionsgem\u228\'8ass entgeltlich. Die Arbeitgeberin muss sich somit zu einem Entgelt verpflichtet haben. Eine bloss freiwillige Entsch\u228\'8adigung gen\u252\'9fgt nicht. Entsprechend ist die Gratifikation eine Sonderverg\u252\'9ftung, die zum Lohn hinzutritt (STAEHELIN, Z\u252\'9frcher Kommentar, N. 3 zu Art. 322d OR). Die Lehre folgert richtig, dass es auch nicht gen\u252\'9fgen kann, wenn ein kleiner Lohn vereinbart ist und daf\u252\'9fr eine grosse Gratifikation ausgerichtet wird (STAEHELIN, Z\u252\'9frcher Kommentar, N. 4 zu Art. 322d OR). Diesfalls erweist sich die Gratifikation trotz der vereinbarten Freiwilligkeit als das eigentliche Entgelt f\u252\'9fr die Arbeit und wird dadurch zumindest teilweise zum Lohn im Rechtssinn. Fraglich erscheint allerdings, wo die entsprechende Grenze zu ziehen ist. Diese kann nicht einfach in einer festen Verh\u228\'8altniszahl zwischen dem vereinbarten Lohn und der freiwilligen Gratifikation liegen. Es liegt auf der Hand, dass bei einem niedrigen Einkommen schon ein (auch relativ) kleiner Einkommensunterschied sehr viel mehr Bedeutung haben wird, als bei einem hohen Einkommen. Entsprechend kann bei einem hohen Einkommen der als Gratifikation ausgerichtete Teil der Leistung prozentual zum Lohn gr\u246\'9asser sein, als bei einem niedrigen Einkommen (DELBR\u220\'86CK, a.a.O., S. 76 f.). Ob die fragliche Leistung f\u252\'9fr die Parteien zur entscheidenden Entsch\u228\'8adigung{\*\bkmkend BGE_129_III_276_279} {\*\bkmkstart BGE_129_III_276_280}{\b\ul\super 280:}f\u252\'9fr die Arbeitsleistung und damit zum Lohn geworden oder eine blosse Zusatzverg\u252\'9ftung und damit Gratifikation geblieben ist, h\u228\'8angt \u252\'9fberdies von ihrer Regelm\u228\'8assigkeit ab. Auch bei einer im Verh\u228\'8altnis zum Lohn sehr hohen Leistung kann der Charakter als Gratifikation gewahrt werden, wenn ihre Ausrichtung einmalig ist und sich in dieser H\u246\'9ahe nicht wiederholt. Auch deshalb l\u228\'8asst sich keine allgemeine Schranke f\u252\'9fr die H\u246\'9ahe der Gratifikation festsetzen. Immerhin erscheint der akzessorische Charakter dann kaum mehr gewahrt, wenn die Gratifikation regelm\u228\'8assig einen h\u246\'9aheren Betrag erreicht als der Lohn.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Wie der Kl\u228\'8ager selber festh\u228\'8alt, waren die im vorliegenden Fall als Gratifikation ausbezahlten Betr\u228\'8age durchwegs wesentlich geringer. Sie erreichten bis zu einem Viertel des Jahresgehalts. Dieses lag seinerseits ab dem vierten Dienstjahr \u252\'9fber Fr. 100'000.- und kann damit nicht als bescheiden bezeichnet werden. Die H\u246\'9ahe der ausgerichteten Betr\u228\'8age spricht somit nicht gegen eine Gratifikation.\par }\pard\plain \s28\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {2.2 Weiter h\u228\'8alt der Kl\u228\'8ager daf\u252\'9fr, die Gratifikation sei vorliegend vereinbart, weil sie Jahrzehnte lang ausgerichtet worden sei.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) richtete die Beklagte w\u228\'8ahrend der zw\u246\'9alfj\u228\'8ahrigen Dauer des Arbeitsverh\u228\'8altnisses zwar immer eine Gratifikation aus, wenn auch in unterschiedlicher H\u246\'9ahe. Die Ausrichtung erfolgte indessen nicht vorbehaltlos. Mit Ausnahme des Jahres 1988 brachte die Beklagte immer den Vorbehalt an, dass die Ausrichtung freiwillig erfolge. Aus dem einmaligen Unterlassen des Freiwilligkeitsvorbehalts kann der Kl\u228\'8ager nichts f\u252\'9fr seinen Standpunkt ableiten. Wie beide kantonalen Instanzen zu Recht festhalten, kann eine einmalige, versehentliche Unterlassung des Vorbehalts noch nicht zu einer stillschweigenden Vereinbarung f\u252\'9fhren.\par }\pard\plain \s28\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {2.3 Der Kl\u228\'8ager macht zudem mit Verweis auf eine in der Literatur vertretene Meinung geltend, eine stillschweigende Vereinbarung k\u246\'9anne auch trotz Freiwilligkeitsvermerks zustande kommen, wenn die Gratifikation jahrzehntelang ausgerichtet worden sei.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Es trifft zu, dass es f\u252\'9fr den Inhalt eines Vertrages auf den tats\u228\'8achlichen oder den objektiv \u252\'9fbereinstimmenden Parteiwillen und nicht auf die von den Parteien gew\u228\'8ahlte unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise ankommt (Art. 18 Abs. 1 OR; BGE 128 III 265 E. 3a; BGE 127 III 444 E. 1b S. 445; BGE 126 III 119 E. 2a). Ein Vorbehalt der Freiwilligkeit ist unbehelflich, wenn er als nicht ernst gemeinte, leere Floskel angebracht wird, und die Arbeitgeberin durch ihr ganzes Verhalten zeigt, dass sie sich zur Auszahlung einer Gratifikation{\*\bkmkend BGE_129_III_276_280} {\*\bkmkstart BGE_129_III_276_281}{\b\ul\super 281:}verpflichtet f\u252\'9fhlt. Deshalb kann die Gratifikation auch dann als vereinbart gelten, wenn jahrzehntelang eine Gratifikation mit dem Vermerk der Freiwilligkeit ausbezahlt wird, dieser Vorbehalt aber nie in Anspruch genommen wird (STAEHELIN, Z\u252\'9frcher Kommentar, N. 10 zu Art. 322d OR; VISCHER, a.a.O., S. 114; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 322d OR; a.M. WYLER, a.a.O., S. 121; BR\u220\'86HWILER, a.a.O., N. 3 zu Art. 322d OR; DUC/SUBILIA, a.a.O., N. 14 zu Art. 322d OR). Das rechtfertigt sich aber nur, wenn die Arbeitgeberin in dieser Zeit auch Grund daf\u252\'9fr gehabt h\u228\'8atte, die Gratifikation nicht auszurichten, wie beispielsweise bei einem schlechten Gesch\u228\'8aftsgang oder einer schlechten Arbeitsleistung einzelner Mitarbeiter (BRUNNER/B\u220\'86HLER/WAEBER, a.a.O., N. 5 zu Art. 322d OR; REHBINDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 322d OR; Urteil des Bundesgerichts 4C.284/1996 vom 7. Oktober 1997, E. 2a).\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Vorliegend ist zwar nachgewiesen, dass die Gratifikation w\u228\'8ahrend des zw\u246\'9alf Jahre dauernden Arbeitsverh\u228\'8altnisses immer ausgerichtet worden ist. Der Kl\u228\'8ager hat aber in keiner Weise dargetan, warum die Arbeitgeberin in dieser Zeit bei einer freiwilligen Leistung einen Grund h\u228\'8atte haben sollen, auf eine Ausrichtung zu verzichten. Auch insofern sind somit die Voraussetzungen f\u252\'9fr die Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung nicht gegeben.\par }\pard\plain \s28\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {2.4 Es ergibt sich somit, dass es sich bei den von der Beklagten ausgerichteten Zusatzleistungen um freiwillige Gratifikationen im Sinne von Art. 322d OR handelte und der Kl\u228\'8ager keinen Anspruch auf eine Gratifikation erworben hat.\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3. Der Kl\u228\'8ager macht schliesslich geltend, es widerspreche dem Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn die Beklagte anderen Arbeitnehmern beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverh\u228\'8altnis eine Gratifikation ausgerichtet habe, ihm dies nun aber verweigere. Er verkennt dabei die Bedeutung des Gleichbehandlungsgrundsatzes.\par }\pard\plain \s28\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3.1 Soweit eine vertragliche Regelung vorliegt, ist vom Grundsatz der Vertragsfreiheit als einem der tragenden Pfeiler der privatrechtlichen Grundfreiheiten auszugehen (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 20 zu Art. 19 OR). Mit Bezug auf den vereinbarten Vertragsinhalt sind danach beliebige Differenzierungen zwischen den einzelnen Arbeitnehmenden erlaubt. Verhandelt ein Arbeitnehmer schlechter als seine Kollegen, so hat er die sich daraus ergebenden schlechteren Arbeitsbedingungen grunds\u228\'8atzlich hinzunehmen (VON KAENEL, Arbeitsrecht, St. Gallen/Lachen 1999, S. 57; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 20 zu Art. 322 OR, N. 5 zu Art. 322d OR und N. 12 zu Art. 328 OR; JAR 1985 S. 128).\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkend BGE_129_III_276_281} \par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkstart BGE_129_III_276_282}{\b\ul\super 282:}Soweit es um freiwillige Sozialleistungen und Zulagen geht, finden sich in der Lehre und teilweise auch in der Rechtsprechung Einschr\u228\'8ankungen und Vorbehalte gegen\u252\'9fber einer Ungleichbehandlung von Angestellten des gleichen Arbeitgebers (STAEHELIN, Z\u252\'9frcher Kommentar, N. 13 zu Art. 322d OR; REHBINDER, a.a.O., N. 9 zu Art. 322d OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 20 zu Art. 322 OR und N. 12 zu Art. 328 OR; WYLER, a.a.O., S. 559; STAEHELIN, Die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer im schweizerischen Arbeitsrecht, in: BJM 1982 S. 66 f. [nachfolgend STAEHELIN, Gleichbehandlung]; JAR 1992 S. 287 f.). Solche Einschr\u228\'8ankungen lassen sich aber stets nur sehr punktuell rechtfertigen (vgl. dazu GEISER, Gibt es ein Gleichbehandlungsgebot im schweizerischen Arbeitsrecht?, in: Becker/Hilty/St\u246\'9ackli/W\u252\'9frtenberger [Hrsg.], Festschrift Rehbinder, Bern/M\u252\'9fnchen 2002, S. 39 ff.). Das Argument, der Arbeitgeber habe sich von angeblich "sachfremden Motiven" leiten lassen, bedeutet nicht ohne weiteres, dass die ungleiche Behandlung als rechtswidrig erscheint (offenbar a.M. Gewerbliches Schiedsgericht Basel, Urteil vom 18. Juni 1990, JAR 1992 S. 287 f.). Es geh\u246\'9art zum Wesen der privatautonomen Vertragsfreiheit, selber zu bestimmen, welche Motive als "sachgem\u228\'8ass" anzusehen sind. Diesen Grundsatz schr\u228\'8ankt die Rechtsordnung allerdings durch gewisse besondere Regelungen ein, wie sie etwa im Gleichstellungsgesetz, im Heimarbeitsgesetz oder in gewissen Staatsvertr\u228\'8agen zu finden sind (GEISER, a.a.O., S. 39 ff.; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 322d OR; STAEHELIN, Gleichbehandlung, a.a.O., S. 62 ff.).\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {In der Lehre wird aus der Pflicht des Arbeitgebers, die Pers\u246\'9anlichkeit des Arbeitnehmers zu sch\u252\'9ftzen (Art. 328 OR), und aus dem Pers\u246\'9anlichkeitsschutz (Art. 28 ff. ZGB) auf einen allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz geschlossen (REHBINDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 328 OR; DUC/SUBILIA, a.a.O., N. 23 zu Art. 322d OR; BRUNNER/B\u220\'86HLER/WAEBER, a.a.O., N. 6 zu Art. 322d OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 20 zu Art. 322 OR und N. 12 zu Art. 328 OR; WYLER, a.a.O., S. 560; DANIEL MEYER, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im schweizerischen Arbeitsrecht, Diss. Z\u252\'9frich 1976, S. 109 ff., 127 f., 299). Zu beachten ist allerdings, dass auch eine unsachliche und willk\u252\'9frliche Entscheidung des Arbeitgebers nur dann eine Pers\u246\'9anlichkeitsverletzung und damit einen Verstoss gegen das individuelle Diskriminierungsverbot darstellen kann, wenn darin eine den Arbeitnehmer verletzende Geringsch\u228\'8atzung seiner Pers\u246\'9anlichkeit zum Ausdruck kommt (GEISER, a.a.O, S. 45; vgl. auch DELBR\u220\'86CK, a.a.O., S. 73). Eine solche kann von vornherein nur gegeben{\*\bkmkend BGE_129_III_276_282} {\*\bkmkstart BGE_129_III_276_283}{\b\ul\super 283:}sein, wenn ein Arbeitnehmer gegen\u252\'9fber einer Vielzahl von anderen Arbeitnehmern deutlich ung\u252\'9fnstiger gestellt wird, nicht jedoch, wenn der Arbeitgeber bloss einzelne Arbeitnehmer besser stellt (REHBINDER, a.a.O., N. 9 zu Art. 322d OR; GEISER, a.a.O., S. 45; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 322d OR). Immerhin kann ein nur einzelne Arbeitnehmer beg\u252\'9fnstigendes Verhalten des Arbeitgebers zur Folge haben, dass auch davon nicht erfasste Arbeitnehmer nach Treu und Glauben auf eine stillschweigende Vertrags\u228\'8anderung zu ihren Gunsten schliessen d\u252\'9frfen. Dann muss die Arbeitgeberin diese nur einzelnen Arbeitnehmern zugedachte beg\u252\'9fnstigende Behandlung auch den andern zukommen lassen, weil sie nach Treu und Glauben als vertraglich vereinbart anzusehen ist (GEISER, a.a.O., S. 47 f.; vgl. auch STAEHELIN, Z\u252\'9frcher Kommentar, N. 13 zu Art. 322d OR).\par }\pard\plain \s28\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3.2 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz haben von weit \u252\'9fber hundert in den Jahren 2000 und 2001 durch K\u252\'9fndigung aus den Diensten der Beklagten ausgetretenen Mitarbeitern nur einzelne im gek\u252\'9fndigten Arbeitsverh\u228\'8altnis noch eine Gratifikation erhalten. Damit liegt kein Fall einer Benachteiligung eines Mitarbeiters gegen\u252\'9fber den anderen Mitarbeitern der Beklagten vor, sondern eine Beg\u252\'9fnstigung einzelner Arbeitnehmer, die ohne weiteres zul\u228\'8assig ist. Der Kl\u228\'8ager macht nicht geltend und es ist auch nicht zu sehen, dass er aus der Ausrichtung von Gratifikationen oder Abgangsentsch\u228\'8adigungen an andere Arbeitnehmer im gek\u252\'9fndigten Arbeitsverh\u228\'8altnis auf eine entsprechende Vertrags\u228\'8anderung h\u228\'8atte schliessen d\u252\'9frfen. Dem angefochtenen Entscheid l\u228\'8asst sich nicht entnehmen, dass der Kl\u228\'8ager vor Beendigung des Arbeitsverh\u228\'8altnisses von der Ausrichtung einer Gratifikation an einzelne Arbeitnehmer nach der K\u252\'9fndigung Kenntnis gehabt h\u228\'8atte. Schon insoweit fehlen die Voraussetzungen daf\u252\'9fr, dass er nach Treu und Glauben auf eine entsprechende Vertrags\u228\'8anderung h\u228\'8atte vertrauen d\u252\'9frfen.{\*\bkmkend BGE_129_III_276_283}{\*\bkmkend Opinion}{\*\bkmkend Votum}\par }}