{\rtf1\ansi\ansicpg1252\uc1 \deff0\deflang1033\deflangfe1031{\fonttbl{\f0\froman\fcharset0\fprq2{\*\panose 02020603050405020304}Times New Roman;}{\f3\froman\fcharset2\fprq2{\*\panose 05050102010706020507}Symbol;}{\f5\fswiss\fcharset0\fprq2{\*\panose 020b0604020202020204}HELVETICA;}{\f17\froman\fcharset238\fprq2 Times New Roman CE;}{\f18\froman\fcharset204\fprq2 Times New Roman Cyr;}{\f20\froman\fcharset161\fprq2 Times New Roman Greek;}{\f21\froman\fcharset162\fprq2 Times New Roman Tur;}{\f22\froman\fcharset186\fprq2 Times New Roman Baltic;}{\f47\fswiss\fcharset238\fprq2 HELVETICA CE;}{\f48\fswiss\fcharset204\fprq2 HELVETICA Cyr;}{\f50\fswiss\fcharset161\fprq2 HELVETICA Greek;}{\f51\fswiss\fcharset162\fprq2 HELVETICA Tur;}{\f52\fswiss\fcharset186\fprq2 HELVETICA 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Tschentscher, LL.M.}{\creatim\yr2000\mo12\dy4\hr18\min57}{\revtim\yr2000\mo12\dy4\hr18\min58}{\version1}{\edmins0}{\nofpages1}{\nofwords28}{\nofchars162}{\*\manager Prof. Dr. Axel Tschentscher, LL.M., M.A.}{\*\company Universit\'e4t Bern}{\nofcharsws198}{\vern113}}\paperw11906\paperh16838\margl1417\margr1417\margt1417\margb1134 \deftab708\widowctrl\ftnbj\aenddoc\hyphhotz425\formshade\viewkind1\viewscale80\viewzk2\pgbrdrhead\pgbrdrfoot \fet0{\*\template C:\\Eigene Dateien\\Vorlagen97\\Dfr.dot}\sectd \linex0\headery709\footery709\colsx709\endnhere\sectdefaultcl {\*\pnseclvl1\pnucrm\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta .}}{\*\pnseclvl2\pnucltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta .}}{\*\pnseclvl3\pndec\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta .}}{\*\pnseclvl4\pnlcltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta )}}{\*\pnseclvl5\pndec\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl6\pnlcltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl7\pnlcrm\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl8\pnlcltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl9\pnlcrm\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}\pard\plain \s20\qc\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {BGE 101 III 52\par }\pard\plain \s35\qc\sb120\sa120\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Bundesgericht\par }\pard\plain \s36\qc\sb120\sa120\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Urteil\par }\pard\plain \s37\qc\sb120\sa120\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {XX. Monat? html\par }\pard\plain \s24\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {11. Entscheid vom 23. Januar 1975 i.S. R.\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Regeste\par }\pard\plain \s19\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Freihandverkauf im Konkurs.\par }\pard\plain \s19\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {2. Kann ein, vom K\u228\'8aufer aus betrachtet, g\u252\'9fltig abgeschlossener Freihandverkauf wegen Missachtung der gesetzlichen Verfahrensregeln aufgehoben werden? Frage offen gelassen (Erw. 2).\par }\pard\plain \s19\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {3. Vor Abschluss des Freihandverkaufs ist allen Gl\u228\'8aubigern Gelegenheit zu geben, den angebotenen Preis zu \u252\'9fberbieten (Erw. 3c; Best\u228\'8atigung der Rechtsprechung).\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Sachverhalt\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkstart BGE_101_III_52_52}{\b\ul\super 52:}A.- \u220\'86ber die Firma X. AG wurde am 1. Juli 1974 der Konkurs er\u246\'9affnet. Mit Zirkularschreiben vom 7. November 1974 schlug das Konkursamt den Gl\u228\'8aubigern den Freihandverkauf der vorhandenen Gesch\u228\'8aftsaktiven vor. Es teilte ihnen darin mit, dass eine Offerte der Firma P. AG in der H\u246\'9ahe von Fr. 80'000.\endash vorliege. Gleichzeitig gab das Konkursamt den Gl\u228\'8aubigern Gelegenheit, bis zum 14. November 1974 h\u246\'9ahere Offerten einzureichen.{\*\bkmkend BGE_101_III_52_52}\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkstart BGE_101_III_52_53}{\b\ul\super 53:}Dagegen beschwerte sich der Gl\u228\'8aubiger R. mit Eingabe vom 13. November 1974 bei der kantonalen Aufsichtsbeh\u246\'9arde f\u252\'9fr Schuldbetreibung und Konkurs. Der Pr\u228\'8asident der Aufsichtsbeh\u246\'9arde erteilte der Beschwerde mit Verf\u252\'9fgung vom 19. November 1974 aufschiebende Wirkung. Mit schriftlicher Erkl\u228\'8arung vom 16. Dezember 1974 verzichtete R. auf die aufschiebende Wirkung, "sofern dadurch ein Freihandverkauf erm\u246\'9aglicht wird, welcher die ausstehenden Massakosten deckt und eine sofortige R\u228\'8aumung der gemieteten R\u228\'8aumlichkeiten bis ca. Ende 1974 erm\u246\'9aglicht".\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {B.- Am 28. November 1974 gelangte das Konkursamt mit einem neuen Rundschreiben an die Gl\u228\'8aubiger, worin es ihnen bekannt gab, dass ein Gl\u228\'8aubiger eine neue Offerte von Fr. 92'000.\endash gemacht habe. Gleichzeitig suchte es um die Erm\u228\'8achtigung nach, den Freihandverkauf an den h\u246\'9achstbietenden Interessenten zu t\u228\'8atigen. Die Gl\u228\'8aubiger, die sich f\u252\'9fr den Kauf interessierten, wurden ersucht, sich bis zum 4. Dezember 1974 beim Konkursamt zu melden, damit ihnen Gelegenheit zur Offertstellung gegeben werden k\u246\'9anne. Zum Antrag des Konkursamtes \u228\'8ausserten sich 139 von 214 Gl\u228\'8aubigern, und zwar stimmten 116 zu, 19 sandten den Stimmzettel leer zur\u252\'9fck, 3 lehnten den Antrag ab und einer stimmte bedingt. Offenbar hatte inzwischen der Interessent, der Fr. 92'000.\endash geboten hatte, seine Offerte wieder zur\u252\'9fckgezogen. Jedenfalls wurden die vorhandenen Gesch\u228\'8aftsaktiven der konkursiten Firma am 18. Dezember 1974 zum Preis von Fr. 80'000.\endash an die Firma P. AG freih\u228\'8andig verkauft. Der Gl\u228\'8aubiger R. hatte zuvor dem Konkursbeamten am 16. Dezember 1974 erkl\u228\'8art, er verzichte auf die Stellung einer Kaufsofferte, nachdem der Verkauf zum Preise von Fr. 80'000.\endash in Aussicht stehe.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Am 26. Dezember 1974 erhob R. bei der kantonalen Aufsichtsbeh\u246\'9arde Beschwerde und machte geltend, der Freihandverkauf sei nicht gesetzm\u228\'8assig durchgef\u252\'9fhrt worden; das Konkursamt sei deshalb anzuweisen, den Vollzug des Verkaufs zu verweigern, und es sei daf\u252\'9fr zu sorgen, dass die bereits entfernten Verm\u246\'9agensgegenst\u228\'8ande wieder zur\u252\'9fckgeschafft w\u252\'9frden. Gleichzeitig verlangte er, seiner Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, was vom Pr\u228\'8asidenten der Aufsichtsbeh\u246\'9arde am 6. Januar 1975 abgelehnt wurde.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {C.- Mit Entscheid vom 30. Dezember 1974 schrieb die kantonale Aufsichtsbeh\u246\'9arde die Beschwerde vom 13. November{\*\bkmkend BGE_101_III_52_53} {\*\bkmkstart BGE_101_III_52_54}{\b\ul\super 54:}1974 in bezug auf die Untersagung des Freihandverkaufs als gegenstandslos ab. Zugleich wies sie das Konkursamt an, das Konkursinventar umgehend zu erstellen sowie allf\u228\'8allig notwendige Aussonderungsverfahren, die Erwahrung der Konkursforderungen und die Aufstellung des Kollokationsplanes ohne Verz\u246\'9agerung an die Hand zu nehmen.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {R. zog diesen Entscheid mit einer staatsrechtlichen Beschwerde vom 9. Januar 1975 (P 406) an das Bundesgericht weiter. Er stellte das Begehren, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Konkursamt anzuweisen, den Vollzug des Verkaufs zu verweigern.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {D.- Die Beschwerde vom 26. Dezember 1974 wies die kantonale Aufsichtsbeh\u246\'9arde mit Entscheid vom 17. Januar 1975 ab. Hiegegen reichte R. am 19. Januar 1975 eine weitere staatsrechtliche Beschwerde (P 427) beim Bundesgericht ein, mit welcher er die Aufhebung des angefochtenen Entscheides beantragte.\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkstart Votum}{\*\bkmkstart Opinion}Die Schuldbetr.- u. Konkurskammer zieht in Erw\u228\'8agung:\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {1. Die beiden Beschwerden vom 9. Januar 1975 (P 406) und vom 19. Januar 1975 (P 427) richten sich gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbeh\u246\'9arde f\u252\'9fr Schuldbetreibung und Konkurs und haben Massnahmen des Konkursamtes bzw. Beschl\u252\'9fsse von Gl\u228\'8aubigern zum Gegenstand. Sie k\u246\'9annen daher wegen Verletzung von Bundesrecht gem\u228\'8ass Art. 19 SchKG mit Rekurs an das Bundesgericht angefochten werden. Insoweit ist die staatsrechtliche Beschwerde gest\u252\'9ftzt auf Art. 84 Abs. 2 OG ausgeschlossen. Allerdings k\u246\'9annen Beschl\u252\'9fsse der zweiten Gl\u228\'8aubigerversammlung - denen Zirkulationsbeschl\u252\'9fsse der Gl\u228\'8aubiger gleichgestellt sind (BGE 54 III 122; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II S. 160) - nicht wegen Unangemessenheit, sondern nur wegen Gesetzesverletzung mit dem Rekurs angefochten werden (BGE 86 III 103). Indessen fallen Ermessensmissbrauch und Ermessens\u252\'9fberschreitung unter den Begriff der Gesetzesverletzung (BGE 87 III 113 und BGE 96 III 16; FRITZSCHE, a.a.O. Bd. I S. 43). Die R\u252\'9fge der willk\u252\'9frlichen Ermessensbet\u228\'8atigung kann daher auch mit dem Rekurs nach Art. 19 SchKG erhoben werden. Die beiden Beschwerden P 406 und P 427, mit welchen der Gl\u228\'8aubiger R. geltend macht, die kantonale Aufsichtsbeh\u246\'9arde habe willk\u252\'9frlich gehandelt und damit Bundesrecht{\*\bkmkend BGE_101_III_52_54} {\*\bkmkstart BGE_101_III_52_55}{\b\ul\super 55:}verletzt, stellen somit materiell Rekurse im Sinne von Art. 19 SchKG dar. Sie erf\u252\'9fllen auch die formelle Voraussetzung, die das Gesetz an einen solchen Rekurs stellt, indem sie innert zehn Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheides eingereicht worden sind. Die beiden Eingaben sind daher als Rekurse im Sinne von Art. 19 SchKG entgegenzunehmen und zu behandeln. Im Hinblick auf ihren Sachzusammenhang sind sie zu vereinigen und durch einen einzigen Entscheid zu erledigen.\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {2. In seinen beiden Eingaben verlangt der Rekurrent lediglich, der Vollzug des Freihandverkaufs sei zu verweigern;, den Verkauf selbst betrachtet er offenbar als rechtsg\u252\'9fltig und unwiderruflich abgeschlossen. W\u228\'8are dem so, k\u246\'9annte aber eine Verweigerung des Vollzuges nicht in Frage kommen; denn einen rechtsg\u252\'9fltig und unwiderruflich abgeschlossenen Vertrag m\u252\'9fsste das Konkursamt vollziehen, und auch die Aufsichtsbeh\u246\'9arden w\u228\'8aren selbstverst\u228\'8andlich nicht befugt, diesen Vollzug durch irgendwelche Weisungen zu verhindern. Den Ausf\u252\'9fhrungen in den Rekursschriften ist indessen zu entnehmen, dass der Rekurrent in Wirklichkeit geltend machen will, der Freihandverkauf als solcher sei zu widerrufen und nachtr\u228\'8aglich aufzuheben, weil er in Verletzung gesetzlicher Bestimmungen zustandegekommen sei.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {In der Praxis ist umstritten, ob die Aufsichtsbeh\u246\'9arden befugt sind, einen, vom K\u228\'8aufer aus betrachtet, g\u252\'9fltig abgeschlossenen Freihandverkauf wieder aufzuheben, weil das Konkursamt die hief\u252\'9fr geltenden gesetzlichen Regeln missachtet hat. In BGE 50 III 110 wurde diese Frage verneint; in BGE 63 III 81 und 87 hingegen wurden Freihandverk\u228\'8aufe aufgehoben, ohne dass das Bundesgericht zur grunds\u228\'8atzlichen Frage der Zul\u228\'8assigkeit ihrer Aufhebung Stellung genommen h\u228\'8atte. In BGE 76 III 104 wurde diese Frage unter Hinweis auf die bestehende Kontroverse offen gelassen. Auch FRITZSCHE, a.a.O. Bd. I S. 285/86, \u228\'8aussert sich nicht eindeutig zu diesen Problem, w\u228\'8ahrend HINDERLING, ZSR 83/1964 I S. 110 ff., der Auffassung ist, der Freihandverkauf sei privatrechtlicher Natur. Im vorliegenden Fall kann die Frage nach der Rechtsnatur des Freihandverkaufs indessen ebenfalls offen bleiben, weil die Rekurse auch dann abzuweisen sind, wenn an sich eine Aufhebung des bereits get\u228\'8atigten Freihandverkaufs zul\u228\'8assig w\u228\'8are.{\*\bkmkend BGE_101_III_52_55}\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkstart BGE_101_III_52_56}{\b\ul\super 56:}3. In materieller Hinsicht wirft der Rekurrent dem Konkursamt vor, es habe beim freih\u228\'8andigen Verkauf der noch vorhandenen Gesch\u228\'8aftsaktiven in mehrfacher Hinsicht gesetzwidrig gehandelt.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {a) Der Rekurrent macht zun\u228\'8achst geltend, der Verkauf h\u228\'8atte nicht erfolgen d\u252\'9frfen, weil der Pr\u228\'8asident der kantonalen Aufsichtsbeh\u246\'9arde seiner Beschwerde vom 13. November 1974 am 19. November 1974 aufschiebende Wirkung zuerkannt habe, die bis zum materiellen Entscheid \u252\'9fber die Beschwerde am 30. Dezember 1974 nicht widerrufen worden sei. Diese Argumentation ist jedoch offensichtlich unhaltbar. Wie sich aus dem Entscheid der Vorinstanz vom 30. Dezember 1974 ergibt, wurde diese am 17. Dezember 1974 vom Konkursamt dar\u252\'9fber informiert, dass der Rekurrent auf die seiner Beschwerde zugestandene aufschiebende Wirkung verzichte. Dem Schreiben des Konkursamtes lag eine entsprechende schriftliche Erkl\u228\'8arung des Rekurrenten vom 16. Dezember 1974 bei. Darin kn\u252\'9fpfte er seinen Verzicht an die Bedingung, dass "dadurch ein Freihandverkauf erm\u246\'9aglicht wird, welcher die ausstehenden Massakosten deckt und eine sofortige R\u228\'8aumung der gemieteten R\u228\'8aumlichkeiten bis ca. Ende 1974 erm\u246\'9aglicht". Dass mit diesem Vorgehen erreicht werden wollte, die Gesch\u228\'8aftsaktiven der konkursiten Firma so rasch als m\u246\'9aglich zum offerierten Preis der Kaufinteressentin P. AG zu ver\u228\'8aussern, ergibt sich auch aus dem Schreiben des Konkursbeamten vom 16. Dezember 1974 an den Rekurrenten. Sonst h\u228\'8atte der Verzicht auf die aufschiebende Wirkung gar keinen Sinn gehabt. Es liegt daher auf der Hand, dass bei allen Beteiligten die Meinung bestand, die aufschiebende Wirkung sei dahingefallen, auch wenn keine formelle Aufhebungsverf\u252\'9fgung erlassen wurde. Aus diesem Grund kann daher der Freihandverkauf nicht aufgehoben werden.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {b) Im weitern bringt der Rekurrent vor, dem Freihandverkauf seien Rechte von Massagl\u228\'8aubigern entgegengestanden, zu deren Gunsten einzelne der verkauften Gesch\u228\'8aftsaktiven gepf\u228\'8andet gewesen seien. Dabei handelt es sich aber um eine neue Behauptung. Ob sie zul\u228\'8assig ist, kann offen bleiben;, denn der Rekurrent legt nicht dar, und es ist auch nicht erfindlich, inwiefern er durch diese von ihm behauptete Rechtsverletzung beschwert sein soll.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {c) Nach der Rechtsprechung ist die Zustimmung zu einem{\*\bkmkend BGE_101_III_52_56} {\*\bkmkstart BGE_101_III_52_57}{\b\ul\super 57:}Freihandverkauf ung\u252\'9fltig, wenn den Gl\u228\'8aubigern nicht Gelegenheit gegeben wurde, h\u246\'9ahere Angebote zu machen (BGE 63 III 87, BGE 76 III 105, BGE 82 III 62, BGE 88 III 39 Erw. 6 und BGE 93 III 29; FRITZSCHE, a.a.O. Bd. II S. 162). Der Rekurrent macht nun geltend, es sei ihm keine gen\u252\'9fgende Gelegenheit zur Stellung einer Offerte einger\u228\'8aumt worden. Das ist jedoch eine offensichtlich haltlose Behauptung. Das Konkursamt stellte dem Rekurrenten seine Zirkulare vom 7. und 28. November 1974 zu, in welchen die Gl\u228\'8aubiger \u252\'9fber die vorhandenen Angebote orientiert wurden. In beiden Rundschreiben wurden die Gl\u228\'8aubiger ausdr\u252\'9fcklich auf die M\u246\'9aglichkeit, h\u246\'9ahere Offerten zu stellen, aufmerksam gemacht. Am 16. Dezember 1974 teilte das Konkursamt dem Rekurrenten mit, dass ein Angebot von Fr. 80'000.\endash vorliege, worauf er erkl\u228\'8arte, in diesem Falle verzichte er auf die Stellung einer Offerte. Diese Tatsache muss sich der Rekurrent entgegenhalten lassen; die Darstellung in der Rekursschrift, sein diesbez\u252\'9fgliches Verhalten habe kaufm\u228\'8annischer Klugheit entsprochen, kann nicht geh\u246\'9art werden. Seine weitere Behauptung, er habe nicht gewusst, was nun wirklich Gegenstand des Freihandverkaufes bilden solle, ist neu und daher im Rekursverfahren vor Bundesgericht unzul\u228\'8assig. Zudem h\u228\'8atte er sich, falls diese Behauptung zutreffen w\u252\'9frde, beim Konkursamt \u252\'9fber diese Fragen n\u228\'8aher erkundigen k\u246\'9annen. Dass er das getan und keine Antwort erhalten habe, behauptet er nicht. Es kann somit keinesfalls gesagt werden, es sei dem Rekurrenten nicht Gelegenheit gegeben worden, ein h\u246\'9aheres Angebot zu machen.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {d) Schliesslich behauptet der Rekurrent, das Konkursinventar sei mangelhaft aufgenommen worden. Er versucht, daraus die M\u246\'9aglichkeit der Sch\u228\'8adigung von Gl\u228\'8aubigerinteressen abzuleiten. Diese allgemein gehaltenen Ausf\u252\'9fhrungen gen\u252\'9fgen indessen nicht, um darzutun, dass das Konkursamt eine Gesetzesverletzung begangen habe, die eine Aufhebung des Freihandverkaufes zu rechtfertigen verm\u246\'9achte.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Die staatsrechtlichen Beschwerden werden als Rekurse im Sinne von Art. 19 SchKG behandelt, und diese werden abgewiesen.{\*\bkmkend BGE_101_III_52_57}{\*\bkmkend Opinion}{\*\bkmkend Votum}\par }}