{\rtf1\ansi\ansicpg1252\uc1 \deff0\deflang1033\deflangfe1031{\fonttbl{\f0\froman\fcharset0\fprq2{\*\panose 02020603050405020304}Times New Roman;}{\f3\froman\fcharset2\fprq2{\*\panose 05050102010706020507}Symbol;}{\f5\fswiss\fcharset0\fprq2{\*\panose 020b0604020202020204}HELVETICA;}{\f17\froman\fcharset238\fprq2 Times New Roman CE;}{\f18\froman\fcharset204\fprq2 Times New Roman Cyr;}{\f20\froman\fcharset161\fprq2 Times New Roman Greek;}{\f21\froman\fcharset162\fprq2 Times New Roman Tur;}{\f22\froman\fcharset186\fprq2 Times New Roman Baltic;}{\f47\fswiss\fcharset238\fprq2 HELVETICA CE;}{\f48\fswiss\fcharset204\fprq2 HELVETICA Cyr;}{\f50\fswiss\fcharset161\fprq2 HELVETICA Greek;}{\f51\fswiss\fcharset162\fprq2 HELVETICA Tur;}{\f52\fswiss\fcharset186\fprq2 HELVETICA 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Tschentscher, LL.M.}{\creatim\yr2000\mo12\dy4\hr18\min57}{\revtim\yr2000\mo12\dy4\hr18\min58}{\version1}{\edmins0}{\nofpages1}{\nofwords28}{\nofchars162}{\*\manager Prof. Dr. Axel Tschentscher, LL.M., M.A.}{\*\company Universit\'e4t Bern}{\nofcharsws198}{\vern113}}\paperw11906\paperh16838\margl1417\margr1417\margt1417\margb1134 \deftab708\widowctrl\ftnbj\aenddoc\hyphhotz425\formshade\viewkind1\viewscale80\viewzk2\pgbrdrhead\pgbrdrfoot \fet0{\*\template C:\\Eigene Dateien\\Vorlagen97\\Dfr.dot}\sectd \linex0\headery709\footery709\colsx709\endnhere\sectdefaultcl {\*\pnseclvl1\pnucrm\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta .}}{\*\pnseclvl2\pnucltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta .}}{\*\pnseclvl3\pndec\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta .}}{\*\pnseclvl4\pnlcltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta )}}{\*\pnseclvl5\pndec\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl6\pnlcltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl7\pnlcrm\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl8\pnlcltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl9\pnlcrm\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}\pard\plain \s20\qc\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {BGE 129 III 60\par }\pard\plain \s35\qc\sb120\sa120\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Bundesgericht\par }\pard\plain \s36\qc\sb120\sa120\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Urteil\par }\pard\plain \s37\qc\sb120\sa120\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {25. Oktober 2002\par }\pard\plain \s24\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {10. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i.S. X. gegen Y. (Nichtigkeitsbeschwerde)\par }\pard\plain \s24\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {5C.148/2002 vom 25. Oktober 2002\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Regeste\par }\pard\plain \s19\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Art. 137 und Art. 172 ff. ZGB; Massnahmen zur Regelung des Getrenntlebens.\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Sachverhalt\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {{\pard \brdrb \brdrs\brdrw10\brsp20 {\fs4\~}\par \pard}{\*\bkmkstart BGE_129_III_60_60}{\b\super Seite 60:}{\par }Die Parteien sind verheiratet und haben einen Sohn (Jahrgang 1996). Nach ihrer Trennung lebte das Kind abwechselnd bei seinem Vater und bei seiner Mutter, weil es nach dem Besuch beim einen Elternteil jeweilen nicht mehr zum anderen zur\u252\'9fckgebracht wurde.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Im Oktober/November 2001 ersuchte die Ehefrau um Eheschutz mit dem Antrag, ihr das Getrenntleben zu bewilligen und dessen Folgen zu regeln. Mit dringlicher Anordnung vom 18. M\u228\'8arz 2002 stellte{\*\bkmkend BGE_129_III_60_60} {\pard \brdrb \brdrs\brdrw10\brsp20 {\fs4\~}\par \pard}{\*\bkmkstart BGE_129_III_60_61}{\b\super Seite 61:}{\par }das Amtsgericht Luzern-Stadt den Sohn der Parteien unter die elterliche Obhut der Kindsmutter und regelte das Besuchsrecht des Kindsvaters. Mit Eingaben vom 21. M\u228\'8arz 2002 erhob der Ehemann beim Bezirksgericht March Klage auf Scheidung und stellte ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen w\u228\'8ahrend des Scheidungsverfahrens. Am 10. April 2002 erkl\u228\'8arte das Amtsgericht Luzern-Stadt das Eheschutzverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit f\u252\'9fr erledigt. Den Rekurs der Ehefrau hiess das Obergericht des Kantons Luzern gut und hob den Erledigungsentscheid auf. Auf das Begehren der Ehefrau, die dringliche Anordnung vom 18. M\u228\'8arz 2002 zu vollstrecken, trat das Obergericht nicht ein.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Der Ehemann hat gegen den obergerichtlichen Rekursentscheid Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt, die das Bundesgericht abweist, soweit darauf eingetreten werden kann.\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkstart Votum}{\*\bkmkstart Opinion}Aus den Erw\u228\'8agungen:\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {1. Den Nichtigkeitsgrund gem\u228\'8ass Art. 68 Abs. 1 lit. e OG erblickt der Beschwerdef\u252\'9fhrer darin, dass das Obergericht eine Zust\u228\'8andigkeit des Eheschutzgerichts Luzern-Stadt bejaht habe, obwohl und nachdem er beim Bezirksgericht March Scheidungsklage angehoben und gleichzeitig ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen w\u228\'8ahrend des Scheidungsverfahrens gestellt habe. Die Zust\u228\'8andigkeit, das Getrenntleben bis zum Urteil \u252\'9fber die Scheidung und deren Folgen zu regeln, sei damit auf das Scheidungsgericht \u252\'9fbergegangen; das Eheschutzgericht habe das noch vor ihm h\u228\'8angige Verfahren deshalb zu Recht als gegenstandslos abgeschrieben.\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {2. Sobald das gemeinsame Scheidungsbegehren oder die Klage eines Ehegatten auf Scheidung beim zust\u228\'8andigen Gericht (Art. 135 ZGB) rechtsh\u228\'8angig gemacht worden ist (Art. 136 ZGB), k\u246\'9annen Eheschutzmassnahmen im Sinne von Art. 172 ff. ZGB f\u252\'9fr die Zeit nach Eintritt der Rechtsh\u228\'8angigkeit nicht mehr getroffen, sondern nur noch vorsorgliche Massnahmen gem\u228\'8ass Art. 137 Abs. 2 ZGB angeordnet werden. Anordnungen, die das Eheschutzgericht vor Eintritt der Rechtsh\u228\'8angigkeit der Scheidung getroffen hat, bleiben w\u228\'8ahrend des Scheidungsverfahrens in Kraft, solange sie nicht durch vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 137 Abs. 2 ZGB abge\u228\'8andert werden. Diese beiden Grunds\u228\'8atze, die das Bundesgericht vor der ZGB-Revision von 1998/2000 aufgestellt hat (vgl. namentlich BGE 101 II 1), gelten auch unter Herrschaft des aktuellen Scheidungsrechts (Basler{\*\bkmkend BGE_129_III_60_61} {\pard \brdrb \brdrs\brdrw10\brsp20 {\fs4\~}\par \pard}{\*\bkmkstart BGE_129_III_60_62}{\b\super Seite 62:}{\par }Kommentar, 2002: GLOOR, N. 4 zu Art. 137 ZGB, und SCHWANDER, N. 15 zu Art. 180 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Z\u252\'9frich 1999, N. 12, und LEUENBERGER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 8, je zu Art. 137 ZGB, je mit weiteren Nachweisen).\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3. Nach der auf das bisherige Recht gest\u252\'9ftzten Praxis des Bundesgerichts wird ein Eheschutzverfahren durch Anh\u228\'8angigmachung des Scheidungsprozesses nicht einfach gegenstandslos. Das Eheschutzgericht bleibt zust\u228\'8andig f\u252\'9fr Massnahmen bis zum Eintritt der Rechtsh\u228\'8angigkeit der Scheidung, selbst wenn es dar\u252\'9fber erst nach diesem Zeitpunkt entscheiden kann (BGE 101 II 1 S. 2 f.). F\u252\'9fr die Abgrenzung der Zust\u228\'8andigkeiten ist somit der Eintritt der Rechtsh\u228\'8angigkeit der Scheidung massgebend: F\u252\'9fr die Zeit davor trifft das Eheschutzgericht s\u228\'8amtliche Massnahmen zur Regelung des Getrenntlebens, f\u252\'9fr die Zeit danach ist hierf\u252\'9fr das Scheidungsgericht zust\u228\'8andig. An dieser Zust\u228\'8andigkeitsabgrenzung hat nichts ge\u228\'8andert, dass Art. 173 Abs. 3 ZGB sinngem\u228\'8ass auch auf vorsorgliche Massnahmen w\u228\'8ahrend des Scheidungsverfahrens f\u252\'9fr anwendbar erkl\u228\'8art worden ist, d.h. dass Geldleistungen nicht nur f\u252\'9fr die Zukunft, sondern auch f\u252\'9fr das Jahr vor Einreichen des Begehrens gefordert werden k\u246\'9annen; diese R\u252\'9fckwirkung ist nach der bisherigen Rechtsprechung nur innerhalb des Scheidungsverfahrens m\u246\'9aglich und gestattet es dem Scheidungsgericht nicht, Anordnungen f\u252\'9fr den Zeitraum vor der Rechtsh\u228\'8angigkeit der Scheidung zu treffen, f\u252\'9fr den das Eheschutzgericht zust\u228\'8andig ist (BGE 115 II 201 E. 4a S. 205; Urteil des Bundesgerichts 5P.177/1993 vom 20. August 1993, E. 3a). Diese L\u246\'9asung bietet keine Probleme, wenn bei Eintritt der Rechtsh\u228\'8angigkeit der Scheidung ein Eheschutzverfahren h\u228\'8angig ist. Sie kann sich aber als wenig prozess\u246\'9akonomisch erweisen, wenn f\u252\'9fr den Zeitraum vor der Rechtsh\u228\'8angigkeit der Scheidung neben dem Massnahmenverfahren ein zus\u228\'8atzliches Eheschutzverfahren neu er\u246\'9affnet werden muss (L\u220\'86CHINGER/GEISER, Basler Kommentar, 1996, N. 20 zu aArt. 145 ZGB). Nach der Z\u252\'9frcher Praxis ist deshalb das Scheidungsgericht zur Regelung des Unterhalts f\u252\'9fr die Zeit vor der Rechtsh\u228\'8angigkeit der Scheidung befugt, sofern kein Eheschutzverfahren anh\u228\'8angig ist (SP\u220\'86HLER/FREI-MAURER, Berner Kommentar, Erg\u228\'8anzungsband, 1991, N. 32 zu aArt. 145 ZGB).\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Es stellt sich die Frage, ob die bundesgerichtliche Rechtsprechung auch nach der ZGB-Revision von 1998/2000 beizubehalten ist. Mit der Marginalie "Vorsorgliche Massnahmen w\u228\'8ahrend des{\*\bkmkend BGE_129_III_60_62} {\pard \brdrb \brdrs\brdrw10\brsp20 {\fs4\~}\par \pard}{\*\bkmkstart BGE_129_III_60_63}{\b\super Seite 63:}{\par }Scheidungsverfahrens" sieht Art. 137 Abs. 1 ZGB vor, dass jeder Ehegatte nach Eintritt der Rechtsh\u228\'8angigkeit f\u252\'9fr die Dauer des Verfahrens den gemeinsamen Haushalt aufl\u246\'9asen kann. Gem\u228\'8ass Abs. 2 derselben Bestimmung trifft das Gericht die n\u246\'9atigen Massnahmen (Satz 1), und zwar selbst dann, wenn die Ehe aufgel\u246\'9ast ist, das Verfahren \u252\'9fber Scheidungsfolgen aber fortdauert (Satz 2); die Bestimmungen \u252\'9fber die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sind sinngem\u228\'8ass anwendbar (Satz 3), und Unterhaltsbeitr\u228\'8age k\u246\'9annen f\u252\'9fr die Zukunft und f\u252\'9fr das Jahr vor Einreichung des Begehrens gefordert werden (Satz 4). Dieser letzte Satz ist erst im Nationalrat erg\u228\'8anzt worden, ohne dass dar\u252\'9fber eine Diskussion stattgefunden h\u228\'8atte (AB 1997 N 2726). Der St\u228\'8anderat hat "dieser redaktionellen Verdeutlichung bzw. Erg\u228\'8anzung" zugestimmt nach der Erl\u228\'8auterung des Berichterstatters, der Verweis auf Eheschutzmassnahmen f\u252\'9fhre \u252\'9fber die Anwendung von Art. 173 i.V.m. Art. 176 ZGB zum genau gleichen Resultat (AB 1998 S 327 f.). In Satz 4 von Art. 137 Abs. 2 ZGB wird daher grunds\u228\'8atzlich die Regelung des Eheschutzverfahrens \u252\'9fbernommen, wie das zuvor bereits die Rechtsprechung getan hat. Eine gesetzgeberische Absicht, an der bisherigen Abgrenzung der Zust\u228\'8andigkeiten etwas zu \u228\'8andern, ist aus den Materialien nicht ersichtlich (vgl. auch die Botschaft, BBl 1996 I 1, S. 135 ff. Ziff. 234.3 und 234.4).\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Gleichwohl hat neu das Gericht gest\u252\'9ftzt auf die ausdr\u252\'9fckliche Vorschrift in Art. 137 Abs. 2 letzter Satz ZGB die M\u246\'9aglichkeit, Unterhaltsbeitr\u228\'8age f\u252\'9fr das Jahr vor Einreichung des Begehrens zuzusprechen. Diese einj\u228\'8ahrige R\u252\'9fckwirkung gilt grunds\u228\'8atzlich auch f\u252\'9fr die Zeit vor Rechtsh\u228\'8angigkeit der Scheidung und bietet keine besonderen Schwierigkeiten, wenn davor weder ein Eheschutzverfahren betreffend Unterhaltsbeitr\u228\'8age durchgef\u252\'9fhrt worden ist noch ein solches h\u228\'8angig ist. Trifft aber das eine oder das andere zu, besteht ein positiver Kompetenzkonflikt zwischen dem Eheschutz- und dem Scheidungsgericht. Dieser Konflikt ist unter Ber\u252\'9fcksichtigung der bisherigen Rechtsprechung und der Entstehungsgeschichte von Art. 137 Abs. 2 letzter Satz ZGB zu l\u246\'9asen. Das bedeutet, dass die R\u252\'9fckwirkung die Zeit vor Rechtsh\u228\'8angigkeit der Scheidung nicht erfasst, wenn ein Eheschutzverfahren durchgef\u252\'9fhrt worden ist oder noch h\u228\'8angig ist. In diesem Fall sind vorsorgliche Massnahmen f\u252\'9fr die Zeit vor Rechtsh\u228\'8angigkeit der Scheidung nicht n\u246\'9atig (Art. 137 Abs. 2 erster Satz ZGB), weil diese das Eheschutzgericht entweder bereits getroffen hat oder noch treffen wird (vgl. zur Diskussion dieser Frage: GLOOR, a.a.O., N. 10 Abs. 2, SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O,{\*\bkmkend BGE_129_III_60_63} {\pard \brdrb \brdrs\brdrw10\brsp20 {\fs4\~}\par \pard}{\*\bkmkstart BGE_129_III_60_64}{\b\super Seite 64:}{\par }N. 31, und LEUENBERGER, a.a.O., N. 10, je zu Art. 137 ZGB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1999, N. 6 zu Art. 180 ZGB, auch in N. 14a zu Art. 176 ZGB; ZR 101/2002 S. 92).\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {4. Es ist unbestritten, dass die Scheidungsklage des Beschwerdef\u252\'9fhrers und das damit verbundene Massnahmenbegehren seit dem 21. M\u228\'8arz 2002 beim zust\u228\'8andigen Bezirksgericht March rechtsh\u228\'8angig sind. Die gezeigten Grunds\u228\'8atze bedeuten im konkreten Fall, was folgt:\par }\pard\plain \s28\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {4.1 W\u228\'8ahrend des Eheschutzverfahrens ist einzig eine dringliche Anordnung im Sinne von \u167\'a4 231 ZPO/LU ergangen. Das Amtsgericht hat am 18. M\u228\'8arz 2002 den Sohn der Parteien unter die elterliche Obhut der Beschwerdegegnerin gestellt, bei der er in jenem Zeitpunkt lebte, und das Besuchsrecht des Beschwerdef\u252\'9fhrers geregelt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdef\u252\'9fhrers ist das Eheschutzgericht f\u252\'9fr diese Anordnung zust\u228\'8andig gewesen, zumal die Rechtsh\u228\'8angigkeit des Scheidungsverfahrens erst am 21. M\u228\'8arz 2002 begr\u252\'9fndet worden ist und Bundesrecht vorsorglichen Massnahmen kantonalen Rechts im Rahmen des Eheschutzes nicht entgegensteht (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 21 zu Art. 180 ZGB, mit Nachweisen). Die dringliche Anordnung unterliegt kantonal keinem Rechtsmittel (\u167\'a4 231 Abs. 2 ZPO/LU) und ist insoweit formell rechtskr\u228\'8aftig (\u167\'a4 112 ZPO/LU; vgl. STUDER/R\u220\'86EGG/EIHOLZER, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, N. 4 zu \u167\'a4 231 und N. 1 zu \u167\'a4 238 ZPO/LU). Sie f\u228\'8allt mit der Rechtsh\u228\'8angigkeit der Scheidung nicht einfach dahin, solange das Scheidungsgericht keine andere Regelung trifft (E. 2 hiervor). Ob die dringliche Anordnung vollstreckt werden kann oder soll, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und von den zust\u228\'8andigen Vollstreckungsbeh\u246\'9arden zu entscheiden.\par }\pard\plain \s28\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {4.2 Wie das Obergericht zu Recht festgehalten hat, bleibt das Amtsgericht Luzern-Stadt zust\u228\'8andig f\u252\'9fr die Unterhaltsfrage und die Regelung weiterer finanzieller Belange, soweit es um die Zeit vor dem 21. M\u228\'8arz 2002 geht. Diesbez\u252\'9fglich muss das Eheschutzverfahren noch zu Ende gef\u252\'9fhrt werden (E. 3 hiervor). Um diese Fragen beantworten zu k\u246\'9annen, muss das Amtsgericht auch \u252\'9fber die strittige Obhutszuteilung und als Folge davon \u252\'9fber die Besuchsrechtsregelung betreffend den Sohn der Parteien sowie die Ben\u252\'9ftzung der ehelichen Wohnung und des Hausrats entscheiden. Das Eheschutzgericht ist dabei zwar nur f\u252\'9fr die Zeit bis zur Rechtsh\u228\'8angigkeit der Scheidungsklage zust\u228\'8andig, doch wirkt sein Entscheid dar\u252\'9fber hinaus, bis der Scheidungsrichter etwas anderes verf\u252\'9fgt hat.{\*\bkmkend BGE_129_III_60_64}{\*\bkmkend Opinion}{\*\bkmkend Votum}\par }}