{\rtf1\ansi\ansicpg1252\uc1 \deff0\deflang1033\deflangfe1031{\fonttbl{\f0\froman\fcharset0\fprq2{\*\panose 02020603050405020304}Times New Roman;}{\f3\froman\fcharset2\fprq2{\*\panose 05050102010706020507}Symbol;}{\f5\fswiss\fcharset0\fprq2{\*\panose 020b0604020202020204}HELVETICA;}{\f17\froman\fcharset238\fprq2 Times New Roman CE;}{\f18\froman\fcharset204\fprq2 Times New Roman Cyr;}{\f20\froman\fcharset161\fprq2 Times New Roman Greek;}{\f21\froman\fcharset162\fprq2 Times New Roman Tur;}{\f22\froman\fcharset186\fprq2 Times New Roman Baltic;}{\f47\fswiss\fcharset238\fprq2 HELVETICA CE;}{\f48\fswiss\fcharset204\fprq2 HELVETICA Cyr;}{\f50\fswiss\fcharset161\fprq2 HELVETICA Greek;}{\f51\fswiss\fcharset162\fprq2 HELVETICA Tur;}{\f52\fswiss\fcharset186\fprq2 HELVETICA 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Tschentscher, LL.M.}{\creatim\yr2000\mo12\dy4\hr18\min57}{\revtim\yr2000\mo12\dy4\hr18\min58}{\version1}{\edmins0}{\nofpages1}{\nofwords28}{\nofchars162}{\*\manager Prof. Dr. Axel Tschentscher, LL.M., M.A.}{\*\company Universit\'e4t Bern}{\nofcharsws198}{\vern113}}\paperw11906\paperh16838\margl1417\margr1417\margt1417\margb1134 \deftab708\widowctrl\ftnbj\aenddoc\hyphhotz425\formshade\viewkind1\viewscale80\viewzk2\pgbrdrhead\pgbrdrfoot \fet0{\*\template C:\\Eigene Dateien\\Vorlagen97\\Dfr.dot}\sectd \linex0\headery709\footery709\colsx709\endnhere\sectdefaultcl {\*\pnseclvl1\pnucrm\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta .}}{\*\pnseclvl2\pnucltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta .}}{\*\pnseclvl3\pndec\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta .}}{\*\pnseclvl4\pnlcltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta )}}{\*\pnseclvl5\pndec\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl6\pnlcltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl7\pnlcrm\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl8\pnlcltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl9\pnlcrm\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}\pard\plain \s20\qc\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {BGE 81 IV 306\par }\pard\plain \s35\qc\sb120\sa120\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Bundesgericht\par }\pard\plain \s36\qc\sb120\sa120\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Urteil\par }\pard\plain \s37\qc\sb120\sa120\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {XX. Monat? html\par }\pard\plain \s24\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {66. Urteil des Kassationshofes vom 16. Dezember 1955 i. S. Polizeirichteramt der Stadt Z\u252\'9frich gegen Weber.\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Regeste\par }\pard\plain \s19\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {1. Art. 23 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 26. September 1931 \u252\'9fber die w\u246\'9achentliche Ruhezeit (RZG); Verf\u252\'9fgung des EVD vom 24. Dezember 1952 \u252\'9fber die Ruhezeit der Musiker in Unterhaltungsbetrieben. Wer ist strafbar, wenn Musikern in einem Unterhaltungsbetrieb die vorgeschriebene Ruhezeit nicht gew\u228\'8ahrt wird?\par }\pard\plain \s19\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {3. Art. 8 Abs. 3 RZ G. Als Ersatzruhe gelten nicht Ruhetage, die vor Beginn eines Arbeitsverh\u228\'8altnisses in einem anderen Betrieb gew\u228\'8ahrt worden sind (Erw. 4).\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Sachverhalt\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkstart BGE_81_IV_306_307}A.- Otto Weber ist Besitzer des Restaurants und Kabaretts Urania in Z\u252\'9frich. Am 26. Januar 1954 schloss er mit Cemin einen vorgedruckten Kapellen- und Musikerengagementsvertrag ab. Danach verpflichtete sich Cemin, mit zwei weiteren Musikern vom 1. bis 31. August 1954 und vom 1. November 1954 bis 31. Januar 1955 im Restaurant Urania Unterhaltungsmusik zu spielen. Die weiteren Bestimmungen des Vertrages, soweit sie hier von Interesse sind, haben folgenden Wortlaut:\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {"Art. 2: Kontrahent II (Cemin) verpflichtet sich, (sich) den Anordnungen des Kontrahenten I (Weber), bzw. dessen artistischer Leitung zu unterziehen. Kontrahent II ist diesbez\u252\'9fglich f\u252\'9fr die von ihm engagierten Personen verantwortlich.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Art. 6: Kontrahent I bezahlt an den Kontrahenten II als Gage pro Arbeitstag f\u252\'9fr ihn und die von ihm engagierten Personen Fr. 85.-."\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Ferner wurde im Vertrag zus\u228\'8atzlich bestimmt: "F\u252\'9fr die Freitage besorgt Cemin selbst einzelne Aushilfsmusiker".\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Bei einer w\u246\'9achentlichen Arbeitszeit von 33 3/4 Stunden hatten Cemin und die beiden von ihm gestellten Musiker w\u228\'8ahrend des ganzen Monats November 1954 keinen Freitag.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {B.- Am 2. Februar 1955 wurde Weber vom Polizeirichteramt der Stadt Z\u252\'9frich wegen \u220\'86bertretung der Art. 2 und 4 der Verf\u252\'9fgung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes vom 24. Dezember 1952 \u252\'9fber die Ruhezeit der Musiker in Unterhaltungsbetrieben gest\u252\'9ftzt auf Art. 23 des Bundesgesetzes \u252\'9fber die w\u246\'9achentliche Ruhezeit mit Fr. 25.- geb\u252\'9fsst.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {C.- Auf Einsprache hin sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Z\u252\'9frich Weber am 15. September 1955 frei, im wesentlichen mit der Begr\u252\'9fndung, dass nicht Weber, sondern Cemin f\u252\'9fr die Gew\u228\'8ahrung der gesetzlich vorgeschriebenen Ruhetage strafrechtlich verantwortlich sei.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {D.- Das Polizeirichteramt Z\u252\'9frich reichte gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts ein. Es beantragt Aufhebung des Urteils{\*\bkmkend BGE_81_IV_306_307} {\*\bkmkstart BGE_81_IV_306_308}und R\u252\'9fckweisung an die Vorinstanz zur Best\u228\'8atigung der am 2. Februar 1955 ausgef\u228\'8allten Busse von Fr. 25.-.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Der Beschwerdegegner stellt den Antrag auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkstart Votum}{\*\bkmkstart Opinion}Der Kassationshof zieht in Erw\u228\'8agung:\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {1. Gem\u228\'8ass Art. 1 und 5 des Gesetzes vom 26. September 1931 \u252\'9fber die w\u246\'9achentliche Ruhezeit (RZG) ist den Arbeitnehmern des Handels, des Handwerks, der Industrie, des Verkehrs und verwandter Wirtschaftszweige eine w\u246\'9achentliche Ruhezeit von mindestens 24 aufeinanderfolgenden Stunden zu gew\u228\'8ahren. Art. 4 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung dazu vom 11. Juni 1934 (RZV) bestimmt, dass als Arbeitnehmer auch der Akkordant und sein Personal gelte, sofern er nicht selbst\u228\'8andiger Unternehmer ist.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {F\u252\'9fr das Gasthof- und Wirtschaftsgewerbe gelten verschiedene Sonderbestimmungen (Art. 15 bis 22 RZG). Nach Art. 20 k\u246\'9annen f\u252\'9fr Gastwirtschaftsbetriebe Ausnahmen bewilligt werden, deren n\u228\'8ahere Ausgestaltung einer Verordnung \u252\'9fberlassen ist. Durch Art. 27 RZV wurde das Eidgen\u246\'9assische Volkswirtschaftsdepartement erm\u228\'8achtigt, nach Anh\u246\'9arung der Berufsverb\u228\'8ande f\u252\'9fr Wirtschaftszweige, die sich \u252\'9fber mehrere Kantone oder das ganze Land erstrecken, die Anwendung von Art. 20 RZG generell zu regeln. F\u252\'9fr die Ruhezeit der Musiker in Unterhaltungsbetrieben hat das EVD von dieser Erm\u228\'8achtigung durch eine Verf\u252\'9fgung vom 24. Dezember 1952 Gebrauch gemacht. Nach Art. 1 und 2 dieser Verf\u252\'9fgung ist den Musikern in Unterhaltungsbetrieben bei einer w\u246\'9achentlichen Arbeitszeit von mindestens 30 und h\u246\'9achstens 36 Stunden alle zwei Wochen ein Ruhetag zu gew\u228\'8ahren, wobei zwei Ruhetage f\u252\'9fr vier Wochen zusammengelegt werden k\u246\'9annen.\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {2. Es ist unbestritten, dass das Restaurant Urania ein Unterhaltungsbetrieb ist, welcher unter die zitierten Gesetzesbestimmungen f\u228\'8allt. Es ist j\u228\'8ahrlich in der Regel{\*\bkmkend BGE_81_IV_306_308} {\*\bkmkstart BGE_81_IV_306_309}11 Monate ge\u246\'9affnet und unterliegt keinen jahreszeitlichen Schwankungen. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, betrug die w\u246\'9achentliche Arbeitzseit von Cemin und den beiden anderen Musikern im November 1954 33 3/4 Stunden. Gem\u228\'8ass Art. 2 der Verf\u252\'9fgung des EVD vom 24. Dezember 1952 hatten sie somit Anspruch auf einen Ruhetag innert 14 Tagen oder zwei zusammengelegte Ruhetage innert einem Monat. Der Beschwerdegegner bestreitet dies grunds\u228\'8atzlich nicht. Er macht jedoch geltend, dass die Pflicht, die gesetzlichen Ruhetage zu gew\u228\'8ahren, nicht ihm, sondern Cemin obgelegen habe, welcher Auffassung sich auch der Einzelrichter in Strafsachen anschloss.\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3. Gem\u228\'8ass Art. 23 Abs. 1 lit. a RZG ist der Betriebsinhaber oder die f\u252\'9fr die Leitung des Betriebes verantwortliche Personen strafbar, wenn den unter das Gesetz fallenden Arbeitnehmern die vorgeschriebene Ruhe- und Freizeit nicht gew\u228\'8ahrt wird. Betriebsinhaber des Restaurants Urania ist unbestrittenermassen der Beschwerdegegner. Nach Art. 4 Abs. 1 RZV gilt als Arbeitnehmer auch der Akkordant und sein Personal, sofern er nicht selbst\u228\'8andiger Unternehmer ist. Der Beschwerdegegner w\u228\'8are somit h\u246\'9achstens dann strafrechtlich nicht verantwortlich, wenn Cemin als selbst\u228\'8andiger Unternehmer angesehen werden m\u252\'9fsste. Dies ist jedoch nicht der Fall. Wie sich aus den vertraglichen Abmachungen ergibt, ist Cemin auf eine bestimmte Zeit fest engagiert worden, mit der Verpflichtung, noch zwei weitere Musiker zu stellen. Seine Honorierung richtete sich dabei nach der aufgewendeten Zeit und nicht wie beim selbst\u228\'8andigen Akkordanten nach dem Arbeitsergebnis (BECKER, Kommentar zum OR N. 11 zu Art. 319, OSER-SCH\u214\'85NENBERGER, Kommentar zum OR N. 22 zu Art. 319). Nach Art. 2 des Vertrages waren Cemin sowie die zwei von ihm gestellten Musiker verpflichtet, die Anordnungen des Beschwerdegegners zu befolgen und sich dessen artistischer Leitung zu unterziehen. Gem\u228\'8ass Art. 5 des Vertrages war Cemin \u252\'9fberdies verpflichtet, auf Wunsch des Beschwerdegegners bei Proben{\*\bkmkend BGE_81_IV_306_309} {\*\bkmkstart BGE_81_IV_306_310}mitzuwirken, welche sich auf das artistische Unternehmen bezogen, St\u252\'9fcke zu arrangieren und einzustudieren, sowie \u252\'9fbergebene Rollen zur Zufriedenheit des Beschwerdegegners auszuf\u252\'9fhren. Schliesslich wurde in Art. 12 des Vertrages das Dienstvertragsrecht (Art. 319 ff. OR) ausdr\u252\'9fcklich als erg\u228\'8anzende Regelung anwendbar erkl\u228\'8art. Unter diesen Umst\u228\'8anden kommt Cemin nicht die Stellung eines selbst\u228\'8andigen Unternehmers zu, ja nicht einmal diejenige eines Akkordanten, da s\u228\'8amtliche nach der Praxis f\u252\'9fr einen Dienstvertrag wesentlichen Elemente (Arbeitsleistung auf Zeit und Unterordnungsverh\u228\'8altnis) gegeben sind (BGE 73 I 420E. 4). Der Beschwerdegegner war daher als Betriebsinhaber des Restaurants Urania verpflichtet, f\u252\'9fr die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Ruhetage zu sorgen. Diese Verpflichtung konnte er nicht durch eine Vertragsbestimmung auf Cemin \u252\'9fbertragen; andernfalls k\u246\'9annte die gesetzliche Ordnung in zahlreichen F\u228\'8allen praktisch illusorisch gemacht werden. Durch die Aufnahme der Bestimmung in den Vertrag, dass Cemin selbst die einzelnen Aushilfsmusiker f\u252\'9fr die Freitage zu stellen habe, hat er seine Pflicht zur Gew\u228\'8ahrung der gesetzlichen Ruhetage noch nicht erf\u252\'9fllt. Er h\u228\'8atte die notwendigen pr\u228\'8azisen Anordnungen erteilen und deren Einhaltung \u252\'9fberwachen m\u252\'9fssen, damit die gesetzlichen Freitage gew\u228\'8ahrt worden w\u228\'8aren. Dass er in dieser Beziehung irgendetwas vorgekehrt habe, behauptet er selber nicht.\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {4. Auch der Einwand des Beschwerdegegners, dass die Gew\u228\'8ahrung von Ruhetagen im Monat November 1954 deshalb nicht erforderlich gewesen sei, weil Cemin und seine Musiker im Oktober im St. Annahof w\u246\'9achentlich nur 3 bis 4 Tage gespielt h\u228\'8atten, und daher die im Oktober zu viel genossenen Ruhetage auf den November \u252\'9fbertragen worden seien, geht fehl. Das Ruhetaggesetz sieht allerdings in bestimmten F\u228\'8allen die M\u246\'9aglichkeit vor, die Freitage f\u252\'9fr gewisse Perioden einzuschr\u228\'8anken oder wegzubedingen, wobei dann eine entsprechende Ersatzruhe zu gew\u228\'8ahren ist (Art. 8 RZG). Ob eine solche Ersatzruhe{\*\bkmkend BGE_81_IV_306_310} {\*\bkmkstart BGE_81_IV_306_311}auch zum voraus gew\u228\'8ahrt werden kann, braucht jedoch nicht entschieden zu werden. Ganz abgesehen davon, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzung von Art. 8 RZG (Vermeidung oder Beseitigung von ernstlichen Betriebsst\u246\'9arungen, Behebung eines Notstandes usf) nicht erf\u252\'9fllt sind, k\u246\'9annen auf alle F\u228\'8alle diejenigen Ruhetage nicht als Ersatzruhe angesehen werden, welche vor Beginn eines Arbeitsverh\u228\'8altnisses in einem andern Betrieb gew\u228\'8ahrt worden sind.\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {5. Da im Monat November 1954 Cemin und die beiden andern Musiker keinen Ruhetag genossen, hat sich der Beschwerdegegner als verantwortlicher Betriebsinhaber gem\u228\'8ass Art. 23 RZG einer \u220\'86bertretung von Art. 2 der Verf\u252\'9fgung des EVD vom 24. Dezember 1952 schuldig gemacht und ist daher zu bestrafen. Wie die Verh\u228\'8altnisse in den nachfolgenden Monaten waren, braucht nicht untersucht zu werden, da sich die Verf\u252\'9fgung des Beschwerdef\u252\'9fhrers nur auf die Zeit vom 1. bis 30. November 1954 bezieht und in der Nichtigkeitsbeschwerde einzig deren Best\u228\'8atigung beantragt wird.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Demnach erkennt der Kassationshof:\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichtes Z\u252\'9frich aufgehoben und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdegegners an die Vorinstanz zur\u252\'9fckgewiesen.{\*\bkmkend BGE_81_IV_306_311}{\*\bkmkend Opinion}{\*\bkmkend Votum}\par }}