{\rtf1\ansi\ansicpg1252\uc1 \deff0\deflang1033\deflangfe1031{\fonttbl{\f0\froman\fcharset0\fprq2{\*\panose 02020603050405020304}Times New Roman;}{\f3\froman\fcharset2\fprq2{\*\panose 05050102010706020507}Symbol;}{\f5\fswiss\fcharset0\fprq2{\*\panose 020b0604020202020204}HELVETICA;}{\f17\froman\fcharset238\fprq2 Times New Roman CE;}{\f18\froman\fcharset204\fprq2 Times New Roman Cyr;}{\f20\froman\fcharset161\fprq2 Times New Roman Greek;}{\f21\froman\fcharset162\fprq2 Times New Roman Tur;}{\f22\froman\fcharset186\fprq2 Times New Roman Baltic;}{\f47\fswiss\fcharset238\fprq2 HELVETICA CE;}{\f48\fswiss\fcharset204\fprq2 HELVETICA Cyr;}{\f50\fswiss\fcharset161\fprq2 HELVETICA Greek;}{\f51\fswiss\fcharset162\fprq2 HELVETICA Tur;}{\f52\fswiss\fcharset186\fprq2 HELVETICA 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Tschentscher, LL.M.}{\creatim\yr2000\mo12\dy4\hr18\min57}{\revtim\yr2000\mo12\dy4\hr18\min58}{\version1}{\edmins0}{\nofpages1}{\nofwords28}{\nofchars162}{\*\manager Prof. Dr. Axel Tschentscher, LL.M., M.A.}{\*\company Universit\'e4t Bern}{\nofcharsws198}{\vern113}}\paperw11906\paperh16838\margl1417\margr1417\margt1417\margb1134 \deftab708\widowctrl\ftnbj\aenddoc\hyphhotz425\formshade\viewkind1\viewscale80\viewzk2\pgbrdrhead\pgbrdrfoot \fet0{\*\template C:\\Eigene Dateien\\Vorlagen97\\Dfr.dot}\sectd \linex0\headery709\footery709\colsx709\endnhere\sectdefaultcl {\*\pnseclvl1\pnucrm\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta .}}{\*\pnseclvl2\pnucltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta .}}{\*\pnseclvl3\pndec\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta .}}{\*\pnseclvl4\pnlcltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta )}}{\*\pnseclvl5\pndec\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl6\pnlcltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl7\pnlcrm\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl8\pnlcltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl9\pnlcrm\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}\pard\plain \s20\qc\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {BGE 135 II 60\par }\pard\plain \s35\qc\sb120\sa120\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Bundesgericht\par }\pard\plain \s36\qc\sb120\sa120\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Urteil\par }\pard\plain \s37\qc\sb120\sa120\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {12. Dezember 2008\par }\pard\plain \s24\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {7. Auszug aus dem Urteil der II. \u246\'9affentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Credit Suisse und Mitb. gegen Wettbewerbskommission (Beschwerde in \u246\'9affentlich-rechtlichen Angelegenheiten)\par }\pard\plain \s24\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {2C_292/2008 vom 12. Dezember 2008\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Regeste\par }\pard\plain \s19\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Art. 26-30, Art. 49a Abs. 1 und Abs. 3 lit. a sowie Art. 39 KG, Art. 25 VwVG; Gesuch um Erlass einer (Feststellungs-)Verf\u252\'9fgung im Melde- und Widerspruchsverfahren bez\u252\'9fglich direkter kartellrechtlicher Sanktionen.\par }\pard\plain \s19\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Zwar l\u228\'8asst Art. 25 Abs. 1 VwVG auch Feststellungsverf\u252\'9fgungen \u252\'9fber Rechte und Pflichten zu, die auf einem sich erst zuk\u252\'9fnftig verwirklichenden Sachverhalt beruhen; die entsprechende Regelung findet im Verfahren von Art. 49a Abs. 3 lit. a KG indessen keine Anwendung, soweit damit ein Entscheid im Sinne von Art. 30 KG vorweggenommen werden soll (E. 3.3).\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Sachverhalt\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkstart BGE_135_II_60_61}Die Credit Suisse AG (CS), die Raiffeisen Schweiz Genossenschaft, die UBS AG und die Z\u252\'9frcher Kantonalbank planen, f\u252\'9fr inl\u228\'8andische Maestro-Kartentransaktionen eine multilateral ausgehandelte Domestic Interchange Fee (DMIF) einzuf\u252\'9fhren. Am 30. Juli 2004 meldeten sie die vorgesehene Absprache im Namen aller an der DMIF beteiligten "Issuer" dem Sekretariat der Wettbewerbskommission (vgl. Art. 49a Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 \u252\'9fber Kartelle und andere Wettbewerbsbeschr\u228\'8ankungen [Kartellgesetz, KG; SR 251]), worauf dieses am 15. September 2004 beschloss, eine Vorabkl\u228\'8arung (Art. 26 KG) einzuleiten. In der Folge verzichteten die meldenden Unternehmen vorl\u228\'8aufig darauf, ihre Abrede umzusetzen.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Am 5. Dezember 2005 bezeichnete die Wettbewerbskommission die zwischen den "Issuern" und "Acquirern" im sachlich verwandten Markt f\u252\'9fr VISA- und MasterCard-Kreditkarten getroffene Absprache als Preisabrede, die den Wettbewerb erheblich beeintr\u228\'8achtige und aus Effizienzgr\u252\'9fnden nur insoweit gerechtfertigt werden k\u246\'9anne, als dabei ausschliesslich die funktionsnotwendigen Netzwerkkosten ber\u252\'9fcksichtigt w\u252\'9frden; sie genehmigte in diesem Sinn f\u252\'9fr vier Jahre eine angepasste, zwischen dem Sekretariat, den Kreditkartenherausgebern und den "Acquiring"-Unternehmen am 29. M\u228\'8arz{\*\bkmkend BGE_135_II_60_61} {\*\bkmkstart BGE_135_II_60_62}2005 getroffene einvernehmliche Regelung (ver\u246\'9affentlicht in: Recht und Politik des Wettbewerbs [im Folgenden: RPW] 2006/1 S. 65 ff.).\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Am 6. April 2006 forderten die Credit Suisse AG (CS), die Raiffeisen Schweiz Genossenschaft, die UBS AG und die Z\u252\'9frcher Kantonalbank den Pr\u228\'8asidenten der Wettbewerbskommission bzw. deren Sekretariat auf, die Vorabkl\u228\'8arung bez\u252\'9fglich der DMIF f\u252\'9fr Maestro-Transaktionen weiterzuf\u252\'9fhren und baldm\u246\'9aglichst mit einer einvernehmlichen Regelung abzuschliessen, wie dies im "Kreditkartenverfahren" geschehen sei; eventuell sei das Verfahren durch eine Feststellungsverf\u252\'9fgung der Kommission zu beenden. Am 10. Juli 2006 beschloss das Sekretariat der Wettbewerbskommission im Rahmen des Schlussberichts seiner Vorabkl\u228\'8arung (ver\u246\'9affentlicht in: RPW 2006/4 S. 601 ff.), "f\u252\'9fr den Fall, dass eine DMIF oder die internationale Fallback Interchange Fee f\u252\'9fr inl\u228\'8andische Transaktionen eingef\u252\'9fhrt und das Geb\u252\'9fhrenmodell von Telekurs angepasst wird", eine Untersuchung gem\u228\'8ass Art. 27 KG zu er\u246\'9affnen und zu gegebener Zeit hierf\u252\'9fr um das Einverst\u228\'8andnis eines Mitglieds des Pr\u228\'8asidiums zu ersuchen.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Die Credit Suisse AG, die Raiffeisen Schweiz Genossenschaft, die UBS AG und die Z\u252\'9frcher Kantonalbank beantragten am 8. Dezember 2006, es sei durch die Wettbewerbskommission festzustellen, dass sich die am 30. Juli 2004 im Sinne von Art. 49a Abs. 3 KG gemeldete multilateral ausgehandelte Interchange Fee f\u252\'9fr inl\u228\'8andische Maestro-Transaktionen unter dem Kartellgesetz als zul\u228\'8assig erweise. Mit Verf\u252\'9fgung vom 7. Mai 2007 (ver\u246\'9affentlicht in: RPW 2007/3 S. 478 ff.) trat die Wettbewerbskommission auf den Antrag nicht ein, was das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 29. Februar 2008 best\u228\'8atigte. Das Bundesgericht weist die bei ihm hiergegen eingereichte Beschwerde in \u246\'9affentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintritt.\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkstart Votum}{\*\bkmkstart Opinion}Aus den Erw\u228\'8agungen:\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {1. Verwaltungsrechtliche Entscheide der Wettbewerbskommission k\u246\'9annen beim Bundesverwaltungsgericht und hernach mit Beschwerde in \u246\'9affentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 31, Art. 32 i.V.m. Art. 33 lit. f VGG [SR 172.32] bzw. Art. 82, Art. 83 i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG; vgl. BGE 130 II 149 E. 1 [zum OG]). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet ausschliesslich die verfahrensrechtliche Frage, ob{\*\bkmkend BGE_135_II_60_62} {\*\bkmkstart BGE_135_II_60_63}die Wettbewerbskommission zu Unrecht auf das Begehren der Beschwerdef\u252\'9fhrerinnen nicht eingetreten ist, im Anschluss an ihre Meldung eine wettbewerbsrechtliche Untersuchung zu er\u246\'9affnen bzw. sich im Rahmen einer Feststellungsverf\u252\'9fgung zur materiellen Zul\u228\'8assigkeit der geplanten DMIF f\u252\'9fr Maestro-Transaktionen zu \u228\'8aussern. Der Antrag, die Wettbewerbskommission anzuweisen, die multilateral ausgehandelte Interchange Fee materiellrechtlich als zul\u228\'8assig zu erkl\u228\'8aren, geht hier\u252\'9fber hinaus und ist deshalb unzul\u228\'8assig (vgl. BGE 129 V 289 E. 3). Nachdem das Bundesverwaltungsgericht den Entscheid der Wettbewerbskommission, das Feststellungsgesuch der Beschwerdef\u252\'9fhrerinnen nicht zu behandeln, gesch\u252\'9ftzt hat, liegt kein materieller Entscheid vor, der hier \u252\'9fberpr\u252\'9fft werden k\u246\'9annte. Streitgegenstand bildet nur die Frage, ob die durch das Bundesverwaltungsgericht best\u228\'8atigte Verf\u252\'9fgung der Wettbewerbskommission, auf das (Feststellungs-)Gesuch der Beschwerdef\u252\'9fhrerinnen nicht einzutreten, vor Bundesrecht standh\u228\'8alt.\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Erw\u228\'8agung 2\par }\pard\plain \s28\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {2.1 Nach Art. 49a Abs. 1 KG kann ein an einer unzul\u228\'8assigen Abrede gem\u228\'8ass Art. 5 Abs. 3 (Preis-, Mengen- und Gebietsabreden zwischen direkten Konkurrenten [harte Horizontalkartelle]) oder Abs. 4 KG (Preisbindungen und absoluter Gebietsschutz in Vertikalvertr\u228\'8agen) beteiligtes Unternehmen oder ein Unternehmen, das sich nach Art. 7 KG (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung [Marktmissbrauch]) unzul\u228\'8assig verh\u228\'8alt, mit einer Busse bis zu zehn Prozent des in den letzten drei Gesch\u228\'8aftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des Verhaltens; zudem ist der mutmassliche Gewinn "angemessen zu ber\u252\'9fcksichtigen", den das Unternehmen dadurch erzielt hat. Der Erlass von Art. 49a KG - und damit die M\u246\'9aglichkeit direkter Sanktionen f\u252\'9fr die sch\u228\'8adlichsten horizontalen und vertikalen wettbewerbsbeschr\u228\'8ankenden Abreden sowie alle Formen des Marktmissbrauchs - bildet eine der zentralen Neuerungen der Revision des Kartellgesetzes von 2003 (in Kraft seit 1. April 2004). Bis zu diesem Zeitpunkt konnten die Wettbewerbsbeh\u246\'9arden Unternehmen nur verpflichten, kartellrechtswidrige Verhaltensweisen zu unterlassen; erst im Wiederholungsfall bzw. bei Verletzung einer Verf\u252\'9fgung der WEKO waren gest\u252\'9ftzt auf Art. 50 KG (indirekte) Sanktionen zul\u228\'8assig. Diese Regelung gilt heute f\u252\'9fr alle nicht in Art. 49a Abs. 1 KG genannten Verst\u246\'9asse gegen das Kartellgesetz und f\u252\'9fr jene F\u228\'8alle des Art. 49a Abs. 1 KG fort, bei{\*\bkmkend BGE_135_II_60_63} {\*\bkmkstart BGE_135_II_60_64}denen die Wettbewerbsbeh\u246\'9arden in der Sache bereits entschieden haben (statt vieler: CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2007, S. 2 f.; J\u220\'86RG BORER, Kartellgesetz, 2005, N. 4 f. zu Art. 49a KG; ROGER Z\u196\'80CH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, N. 1112-1114; WALTER A. STOFFEL, Das revidierte Wettbewerbsgesetz [...], in: Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Stoffel/Z\u228\'8ach [Hrsg.], 2004, S. 1 ff., dort S. 3 ff., 7 f., 11).\par }\pard\plain \s28\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {2.2 Die Sanktionsm\u246\'9aglichkeit ("Belastung") entf\u228\'8allt, wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschr\u228\'8ankung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet (Art. 49a Abs. 3 lit. a KG). Wird ihm jedoch innert f\u252\'9fnf Monaten die Er\u246\'9affnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 KG mitgeteilt und h\u228\'8alt es dennoch an der Wettbewerbsbeschr\u228\'8ankung fest, kann es hierf\u252\'9fr wiederum (direkt) sanktioniert werden (Art. 49a Abs. 3 lit. a KG: "entf\u228\'8allt die Belastung nicht"; frz.: "... toutefois une sanction peut tout de m\u234\'90me \u234\'90tre prise si, dans un d\u233\'8elai de cinq mois \u224\'88 compter de l'annonce, l'ouverture d'une proc\u233\'8edure au sens des art. 26 \u224\'88 30 est communiqu\u233\'8ee \u224\'88 l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction"; ital.: "se nei cinque mesi dall'annuncio le viene comunicata l'apertura di una procedura secondo gli articoli 26-30, la sanzione non decade qualora l'impresa mantenga la limitazione").\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Erw\u228\'8agung 2.3\par }\pard\plain \s29\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {2.3.1 Die Wettbewerbskommission und ihr nahestehende Autoren sowie das Bundesverwaltungsgericht gehen davon aus, dass das Melde- und Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG nicht dazu dient, die materiellrechtliche Zul\u228\'8assigkeit einer wettbewerbsrelevanten Verhaltensweise definitiv zu kl\u228\'8aren; es soll - als Verfahren sui generis - vor direkten Sanktionen sch\u252\'9ftzen, bis das Sekretariat der Wettbewerbskommission seine Bedenken (innert 5 Monaten seit der Meldung) durch die Er\u246\'9affnung eines (ordentlichen) Kartellverfahrens (Vorabkl\u228\'8arung [Art. 26 KG] oder Untersuchung [Art. 27 ff. KG]) kundgetan hat oder die entsprechende Frist unben\u252\'9ftzt verstreichen liess. Das Widerspruchsverfahren wird eingestellt, falls das gemeldete Vorhaben nicht umgesetzt oder nach dem Widerspruch nicht weitergef\u252\'9fhrt wird. Setzen die Betroffenen das Vorhaben trotz Widerspruchs bzw. Verfahrenser\u246\'9affnung um oder fort, bleiben Sanktionen gem\u228\'8ass Art. 49a Abs. 1 KG m\u246\'9aglich, falls sich im Untersuchungsverfahren ergibt, dass es sich tats\u228\'8achlich um eine unzul\u228\'8assige Wettbewerbsbeschr\u228\'8ankung im Sinne{\*\bkmkend BGE_135_II_60_64} {\*\bkmkstart BGE_135_II_60_65}von Art. 49a Abs. 1 KG handelt; das meldende Unternehmen muss das damit verbundene Risiko selber absch\u228\'8atzen (TAGMANN, a.a.O., S. 5 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER/BANGERTER, in: Schweizerisches und europ\u228\'8aisches Wettbewerbsrecht, Geiser/Krauskopf/M\u252\'9fnch [Hrsg.], 2005, N. 12.42; Z\u196\'80CH, a.a.O., N. 1136; PATRIK DUCREY, Meldung und Widerspruchsverfahren nach revidiertem Kartellgesetz [Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG] [nachfolgend: Meldung], in: Kartellgesetzrevision 2003, a.a.O., S. 151 ff., dort S. 58 ff., 164 ff.; {\i derselbe}, Erste Erfahrungen der Wettbewerbsbeh\u246\'9arden mit den revidierten Bestimmungen - insbesondere mit der Meldung gem\u228\'8ass Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG, Jusletter 27. September 2004, Rz. 2 ff.). Wird innert 5 Monaten kein Verfahren er\u246\'9affnet oder informiert das Sekretariat das meldende Unternehmen bereits vorher dar\u252\'9fber, dass es hierauf verzichtet, ist der Meldende im Umfang des von ihm dargelegten Sachverhalts von der Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG definitiv befreit; das schliesst indessen nicht aus, dass die Beh\u246\'9arden zu einem sp\u228\'8ateren Zeitpunkt die gemeldete Wettbewerbsbeschr\u228\'8ankung wieder aufgreifen, \u252\'9fberpr\u252\'9ffen und materiell allenfalls anders beurteilen (Art. 26 ff. KG; KRAUSKOPF/SCHALLER/BANGERTER, a.a.O., N. 12.43; Z\u196\'80CH, a.a.O., N. 1137; DUCREY, Meldung, a.a.O., S. 166). Die entlastende Mitteilung ("Comfort-Letter") oder der unbenutzte Fristablauf befreit somit von der direkten Sanktion, sagt jedoch nichts \u252\'9fber die definitive Zul\u228\'8assigkeit oder Unzul\u228\'8assigkeit des gemeldeten Verhaltens aus (ZURKINDEN/TR\u220\'86EB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, 2004, N. 13 zu Art. 49a KG; DUCREY, Meldung, a.a.O., S. 166 f.; OLIVIER SCHALLER, Annonce et proc\u233\'8edure d'opposition selon la loi sur les cartels r\u233\'8evis\u233\'8ee [art. 49a al. 3 let. a LCart], in: Kartellgesetzrevision 2003, a.a.O., S. 169 ff., dort S. 178 ff., 181).\par }\pard\plain \s29\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {2.3.2 Die Beschwerdef\u252\'9fhrerinnen und ein Teil der Doktrin beanstanden diese Sicht der Dinge als verfassungs- und gesetzwidrig: Sie gehen davon aus, dass die meldenden Unternehmen einen Anspruch auf einen {\i definitiven} Entscheid der Wettbewerbskommission \u252\'9fber die Zul\u228\'8assigkeit des gemeldeten Vorhabens - zumindest hinsichtlich der direkten Sanktionsfolgen - h\u228\'8atten. Sie leiten diesen Anspruch aus Art. 49a Abs. 3 KG in Verbindung mit Art. 26 und Art. 27-30 KG bzw. Art. 25 VwVG (SR 172.021) ab. F\u252\'9fr sie ist das bisherige verfahrensrechtliche System um ein Vorverfahren erg\u228\'8anzt worden, das in {\i s\u228\'8amtlichen} F\u228\'8allen definitiv Rechtssicherheit bez\u252\'9fglich des Risikos direkter Sanktionen bei einer Umsetzung der gemeldeten Verhaltensweise schaffen will. Der Zweck der Meldung{\*\bkmkend BGE_135_II_60_65} {\*\bkmkstart BGE_135_II_60_66}bestehe gerade darin, dem meldenden Unternehmen Klarheit \u252\'9fber die Zul\u228\'8assigkeit eines bestimmten Verhaltens oder einer Wettbewerbsabrede zu verschaffen, ansonsten wettbewerbliche Verhaltensweisen, die sich allenfalls als gesetzlich zul\u228\'8assig und volkswirtschaftlich effizient erwiesen, nur verz\u246\'9agert oder gar nicht umgesetzt werden k\u246\'9annten (vgl. so PETER REINERT, in: Kartellgesetz, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2007, N. 33 zu Art. 49a KG; {\i derselbe}, Die Sanktionsregelung gem\u228\'8ass revidiertem Kartellgesetz, in: Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, Z\u228\'8ach [Hrsg.], 2006, S. 147 ff., dort S. 162 f.; CHRISTIAN BRAUCHLIN, Die Meldung k\u252\'9fnftiger Wettbewerbsbeschr\u228\'8ankungen nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG, Jusletter 17. Oktober 2005, Rz. 33 ff.; IRENE KLAUER, Die \u220\'86bergangsbestimmung im neuen Kartellgesetz: Sanktionen trotz Meldung?, sic! 9/2004 S. 709 ff.; RETO JACOBS, Sanktionen vermeiden - Meldung gem\u228\'8ass revidiertem Kartellgesetz, Jusletter 27. September 2004, Rz. 4 ff., 34). Sie beabsichtigten - so die Beschwerdef\u252\'9fhrerinnen - nach wie vor, die Abrede bez\u252\'9fglich der Maestro-Interchange-Fee umzusetzen, falls sie sich als zul\u228\'8assig erweise, wovon sie \u252\'9fberzeugt seien. Es k\u246\'9anne ihnen nicht zugemutet werden, hierbei eine Busse in der H\u246\'9ahe eines dreistelligen Millionenbetrags zu riskieren. Es l\u228\'8agen somit s\u228\'8amtliche Voraussetzungen f\u252\'9fr den Erlass einer Feststellungsverf\u252\'9fgung vor und die Wettbewerbskommission sei deshalb gehalten, eine Untersuchung gem\u228\'8ass Art. 27 KG einzuleiten, ohne dass sie ihr Vorhaben mit dem entsprechenden Sanktionsrisiko zuerst umsetzen m\u252\'9fssten. Dies ergebe sich sowohl aus einer historischen als auch einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 49a Abs. 3 lit. a KG. Die Einw\u228\'8ande der Vorinstanzen, dass nur bei einer erfolgten Umsetzung der Abrede deren Auswirkungen im Markt gen\u252\'9fgend sicher festgestellt werden k\u246\'9annten, \u252\'9fberzeugten nicht. Das Bundesgericht habe der erh\u246\'9ahten Komplexit\u228\'8at kartellrechtlicher Sachverhalte insofern Rechnung getragen, als diese nicht "strikt" nachgewiesen werden m\u252\'9fssten, wo das der Sache nach nicht m\u246\'9aglich sei; in entsprechenden F\u228\'8allen gen\u252\'9fgten Annahmen und Hypothesen. Im \u220\'86brigen sei nicht ersichtlich, wie die heute erhebbaren Marktanteile, Ums\u228\'8atze und Kosten bloss "hypothetisch" sein k\u246\'9annten.\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3. Die Ausf\u252\'9fhrungen der Beschwerdef\u252\'9fhrerinnen sind wegen der drohenden massiven Sanktionen von Art. 49a Abs. 1 KG verst\u228\'8andlich; der angefochtene Entscheid verletzt indessen kein Bundes(verfassungs)recht:{\*\bkmkend BGE_135_II_60_66} \par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkstart BGE_135_II_60_67}Erw\u228\'8agung 3.1\par }\pard\plain \s29\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3.1.1 Nach Art. 96 BV erl\u228\'8asst der Bund Vorschriften gegen "volkswirtschaftlich oder sozial sch\u228\'8adliche Auswirkungen" von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschr\u228\'8ankungen. Diese Bestimmung schliesst partielle Verbote von nachweislich besonders sch\u228\'8adlichen Abreden oder Verhaltensweisen nicht aus ("selektive" per-se-Verbote); sie l\u228\'8asst jedoch kein generelles Kartellverbot mit Erlaubnisvorbehalt zu. Ausschliesslich die volkswirtschaftlich oder sozial sch\u228\'8adlichen Konsequenzen von wettbewerbsrelevanten Verhaltensweisen und Absprachen sollen bek\u228\'8ampft werden (vgl. Art. 1 KG; RETO JACOBS, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 13-22 zu Art. 96 BV mit weiteren Hinweisen; GIOVANNI BIAGGINI, BV, Kommentar, 2007, N. 5 f. zu Art. 96 BV; JEAN-FRAN\u199\'82OIS AUBERT, in: Petit commentaire de la Constitution f\u233\'8ed\u233\'8erale [...], Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 9 zu Art. 96 BV). Die Kartellaufsicht will die Wettbewerbsfunktionen und damit das Erreichen m\u246\'9aglichst optimaler Marktergebnisse sichern (ZURKINDEN/TR\u220\'86EB, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 1 KG; PATRIK DUCREY, Kartellrecht, in: Immaterialg\u252\'9fter- und Wettbewerbsrecht, von B\u252\'9fren/Marbach/Ducrey [Hrsg.], 3. Aufl. 2008, N. 1238). Eine Verhaltensweise ist deshalb kartellrechtlich nur unzul\u228\'8assig und allenfalls direkt sanktionierbar, wenn sich {\i tats\u228\'8achlich} erweist, dass eine den Wettbewerb beseitigende Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG vorliegt, die den Wettbewerb zumindest erheblich beeintr\u228\'8achtigt, ohne dass wirtschaftliche Effizienzgr\u252\'9fnde sie zu rechtfertigen verm\u246\'9achten (vgl. Art. 5 Abs. 2 KG; TAGMANN, a.a.O., S. 5).\par }\pard\plain \s29\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3.1.2 Der Gesetzgeber hat mit der Vorabkl\u228\'8arung (Art. 26 KG) und der Untersuchung (Art. 27-30 KG) spezialgesetzlich geregelte Verfahren geschaffen, in denen dies gepr\u252\'9fft wird. In deren Rahmen steht den Wettbewerbsbeh\u246\'9arden - auch hinsichtlich der Opportunit\u228\'8at der Abkl\u228\'8arungen - ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu. Die Vorabkl\u228\'8arung hat "Triage"-Funktion; weder die an einem wettbewerbsbeschr\u228\'8ankenden Verhalten oder an einer Absprache Beteiligten noch Dritte haben einen Anspruch darauf, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission t\u228\'8atig wird und eine Vorabkl\u228\'8arung einleitet; der Entscheid dar\u252\'9fber liegt in seinem pflichtgem\u228\'8assen Ermessen (KRAUSKOPF/SCHALLER/BANGERTER, a.a.O., N. 12.11; BORER, a.a.O., N. 5 zu Art. 26 KG; ZURKINDEN/TR\u220\'86EB, a.a.O., N. 1 zu Art. 26 KG; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems{\*\bkmkend BGE_135_II_60_67} {\*\bkmkstart BGE_135_II_60_68}und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, S. 557; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschr\u228\'8ankungen, 2002, S. 154 f.). Da die Er\u246\'9affnung bzw. Nichter\u246\'9affnung der Vorabkl\u228\'8arung unmittelbar keine Rechte und Pflichten begr\u252\'9fndet, sondern nur eine Vorstufe zum Entscheid der Wettbewerbskommission darstellt, bildet sie keine Verf\u252\'9fgung im Sinne von Art. 5 VwVG (Frage noch offengelassen in BGE 130 II 521 ff.). Die Vorabkl\u228\'8arung findet ihren Abschluss (a) mit der Einstellung des Verfahrens, (b) mit einer einvernehmlichen Regelung oder (c) mit dem Schlussbericht; weder dieser noch der Beschluss, gest\u252\'9ftzt darauf eine Untersuchung im Sinne von Art. 27 KG zu er\u246\'9affnen, sind anfechtbar. Da kein Rechtsanspruch auf die Er\u246\'9affnung eines verwaltungsrechtlichen Kartellverfahrens besteht, weil dieses in erster Linie das \u246\'9affentliche Interesse an einem funktionierenden Markt und nicht private Anliegen sch\u252\'9ftzt (vgl. BGE 130 II 521 E. 2.9, BGE 130 II 149 E. 2.4 S. 156), ist (auch) eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverz\u246\'9agerungsbeschwerde in diesem Zusammenhang ausgeschlossen (DUCREY, in: von B\u252\'9fren/Marbach/Ducrey [Hrsg.], a.a.O., N. 1726; JOACHIM FRICK, in: Kartellgesetz, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2007, N. 2 f. zu Art. 27 KG; BORER, a.a.O., N. 11 zu Art. 26 KG und N. 6 und 7 zu Art. 27 KG; KRAUSKOPF/SCHALLER/BANGERTER, a.a.O., N. 12.47; ZURKINDEN/TR\u220\'86EB, a.a.O., N. 3 zu Art. 27 KG; BILGER, a.a.O., S. 181; BENOÎT CARRON, in: Droit de la concurrence, Tercier/Bovet [Hrsg.], 2002, N. 14, 17 ff. zu Art. 26 KG).\par }\pard\plain \s29\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3.1.3 Ein Feststellungsverfahren \u252\'9fber die materiellrechtliche Frage der Zul\u228\'8assigkeit einer Verhaltensweise im Sinne von Art. 5 bzw. 7 KG ausserhalb des Untersuchungsverfahrens ist diesem System fremd: Stellt der Beschluss, eine Untersuchung zu er\u246\'9affnen oder nicht, keine Verf\u252\'9fgung dar, weil damit gegen\u252\'9fber den Betroffenen unmittelbar keine Rechtswirkungen verbunden sind, und besteht kein Anspruch auf die Einleitung einer Untersuchung, so liegt auch kein nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Grunds\u228\'8atzen feststellungsf\u228\'8ahiges Rechtsverh\u228\'8altnis vor; die spezifische Ausgestaltung des kartellrechtlichen Sonderverfahrens schliesst die Anwendung von Art. 25 VwVG auf diese Frage aus (vgl. MATTHIAS COURVOISIER, in: Kartellgesetz, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2007, N. 19 zu Art. 39 KG; BORER, a.a.O., N. 15 ff. zu Art. 39 KG; BILGER, a.a.O., S. 189 ff., 196). Die Vorabkl\u228\'8arung und die Untersuchung enthalten verschiedene konsensorientierte Elemente (Art. 26 Abs. 2 bzw. Art. 29 KG; vgl. zum Kartellgesetz 1985: BGE 117 Ib 481 ff.); soweit diese nicht{\*\bkmkend BGE_135_II_60_68} {\*\bkmkstart BGE_135_II_60_69}bzw. erst im Untersuchungsverfahren zum Tragen kommen, endet bloss das kartellrechtliche (Gesamt-)Verfahren mit einer Verf\u252\'9fgung im Sinne von Art. 5 VwVG, indem die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats "\u252\'9fber die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung" entscheidet. Erst im Untersuchungsverfahren, das - soweit n\u246\'9atig - {\i allein} in der Sache selber zu einem anfechtbaren verbindlichen Hoheitsakt f\u252\'9fhrt, findet das VwVG (vollumf\u228\'8anglich) Anwendung, soweit dem nicht spezifische kartellrechtliche Regeln entgegenstehen; diese sind im Rahmen ihres wettbewerbsrechtlichen Zwecks indessen jeweils m\u246\'9aglichst VwVG-konform auszulegen; zuvor gelten nur (aber immerhin) die allgemeinen verfassungsrechtlichen Fairnessprinzipien (vgl. BGE 117 Ib 481 E. 5-8; BORER, a.a.O., N. 1 ff. und 12 ff. zu Art. 39 KG). Art. 25 VwVG bietet nicht Grundlage f\u252\'9fr einen (anfechtbaren) Entscheid, den die Ausgestaltung des spezifischen Verfahrensrechts (zivilrechtliches neben verwaltungsrechtlichem Kartellverfahren [vgl. zum Fusionsrecht: BGE 131 II 497 E. 5.5; zum Kartellrecht: BGE 130 II 521 E. 2.9, BGE 130 II 149 E. 2.4 S. 156]) gerade ausschliesst. Anfechtbar sind nur der Endentscheid der Wettbewerbskommission nach Art. 30 KG bzw. allf\u228\'8allige Zwischen- oder Teilentscheide im Untersuchungsverfahren nach den einschl\u228\'8agigen Verfahrensregeln, hingegen nicht die im Kartellgesetz enhaltenen spezifischen Verfahrensschritte auf dem Weg zu diesem.\par }\pard\plain \s28\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3.2 Mit der Einf\u252\'9fhrung von Art. 49a KG hat sich an dieser spezialgesetzlichen Verfahrensordnung grunds\u228\'8atzlich nichts ge\u228\'8andert:\par }\pard\plain \s29\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3.2.1 Im Vernehmlassungsverfahren war zwar die Verfassungsm\u228\'8assigkeit der Direktsanktionen umstritten, was das Eidgen\u246\'9assische Volkswirtschaftsdepartement dazu veranlasste, ein Rechtsgutachten dazu einzuholen (RHINOW/GUROVITS, Gutachten vom 5. Juli 2001 \u252\'9fber die Verfassungsm\u228\'8assigkeit der Einf\u252\'9fhrung von direkten Sanktionen im Kartellgesetz, RPW 2001/3 S. 592 ff.). Dieses kam zum Schluss, dass die "immanente Unbestimmtheit der Kartellgesetzgebung" mit Blick auf das "durch das Legalit\u228\'8atsprinzip gebotene Erfordernis der gen\u252\'9fgenden Bestimmtheit" durch geeignete verfahrensrechtliche Vorkehren zu mildern sei; die Ankn\u252\'9fpfung direkter Sanktionen an den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG oder an den Missbrauchstatbestand von Art. 7 KG w\u228\'8are "ohne M\u246\'9aglichkeit einer vorg\u228\'8angigen Klarstellung der Rechtslage" - so die Gutachter - "verfassungsrechtlich bedenklich". Der Vorentwurf zur Gesetzesrevision sehe jedoch vor, dass eine Sanktion bei unzul\u228\'8assigen{\*\bkmkend BGE_135_II_60_69} {\*\bkmkstart BGE_135_II_60_70}Wettbewerbsbeschr\u228\'8ankungen entfalle, wenn das Unternehmen diese freiwillig melde, bevor sie Wirkung entfalteten, was bewirke, "dass die Unternehmen das Risiko einer Fehlbeurteilung des eigenen Verhaltens nicht selber tragen" m\u252\'9fssten; mit diesem Instrument h\u228\'8atten sie es in der Hand, die materielle Rechtslage im Zweifelsfall abkl\u228\'8aren zu lassen und damit der Gefahr einer Sanktion zu entgehen (RHINOW/GUROVITS, a.a.O., S. 612). Der Bundesrat hat diese Auffassung in seinem Entwurf weitgehend \u252\'9fbernommen: Es sei mit seiner Gesetzesvorlage sichergestellt, dass die Unternehmen das Risiko einer Fehlbeurteilung des eigenen Verhaltens nicht selbst tragen m\u252\'9fssten (BBl 2002 2039 f.).\par }\pard\plain \s29\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3.2.2 Ziel der Regelung ist es damit zwar - wie die Beschwerdef\u252\'9fhrerinnen zu Recht geltend machen -, die Rechtssicherheit f\u252\'9fr die Betroffenen zu erh\u246\'9ahen; hieran hat die Erg\u228\'8anzung des Meldeverfahrens durch das Widerspruchsverfahren in den parlamentarischen Beratungen grunds\u228\'8atzlich nichts ge\u228\'8andert (vgl. Protokoll der st\u228\'8ander\u228\'8atlichen Kommission f\u252\'9fr Wirtschaft und Abgaben vom 26./27. Februar 2003, S. 24 ff.; AB 2003 S 333 ff., N 832). Die beabsichtigte Konkretisierung der sanktionierbaren Tatbest\u228\'8ande sollte jedoch nicht so weit gehen, dass im Melde- und Widerspruchsverfahren - allein wegen des Sanktionsrisikos - die Zul\u228\'8assigkeit bzw. Unzul\u228\'8assigkeit der umstrittenen, allenfalls nach dem Widerspruch eingestellten bzw. trotz Meldung nicht umgesetzten Massnahme in einem eigenen Verfahren definitiv festgestellt werden m\u252\'9fsste: Nach dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 3 lit. a KG entf\u228\'8allt die Belastung mit direkten Sanktionen bereits dann nicht mehr, wenn dem Unternehmen innert f\u252\'9fnf Monaten nach der Meldung die Er\u246\'9affnung eines Verfahrens gem\u228\'8ass den Artikeln 26-30 KG mitgeteilt wird und jenes an der Wettbewerbsbeschr\u228\'8ankung dennoch "festh\u228\'8alt". Der Bundesrat hat unterstrichen, dass die direkte Verwaltungssanktion "nur zusammen mit einer Endverf\u252\'9fgung, welche die Unzul\u228\'8assigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschr\u228\'8ankung feststellt, verh\u228\'8angt werden" kann (BBl 2002 2034). W\u228\'8are der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass bereits die Meldung im Sinne von Art. 49a Abs. 3 lit. a KG in Abweichung vom kartellrechtlichen Verfahren zu einem rechtsmittelf\u228\'8ahigen (Feststellungs-)Entscheid nach Art. 25 VwVG f\u252\'9fhren m\u252\'9fsste, w\u228\'8are in den Beratungen hierauf hingewiesen worden. Ziel der Melderegelung war es, den Unternehmen zu erm\u246\'9aglichen, "sofort und mit minimalem Aufwand" eine allf\u228\'8allige Rechtsunsicherheit beseitigen zu k\u246\'9annen (BBl 2002 2039 f., vgl. DUCREY, Meldung, S. 154; SCHALLER,{\*\bkmkend BGE_135_II_60_70} {\*\bkmkstart BGE_135_II_60_71}a.a.O., S. 179), nicht mit dem Melderecht ein eigenst\u228\'8andiges, neues Verfahren zu schaffen, in dem die gleiche Frage gepr\u252\'9fft wird, wie dies an sich erst aufgrund zus\u228\'8atzlicher Abkl\u228\'8arungen im Untersuchungsverfahren definitiv m\u246\'9aglich ist. W\u228\'8ahrend die Gutachter RHINOW/GUROVITS - ohne sich jedoch mit dem bestehenden wettbewerbsrechtlichen Verfahrenssystem und der Doktrin bzw. der Praxis dazu vertieft auseinanderzusetzen - noch davon ausgingen, dass die Wettbewerbsbeh\u246\'9arde die Unzul\u228\'8assigkeit der Abrede respektive Verhaltensweise "mit Verf\u252\'9fgung festzustellen" habe, so dass der Rechtsweg ge\u246\'9affnet werde (RHINOW/GUROVITS, a.a.O., S. 613), \u252\'9fbernahm der Bundesrat diese Formulierung (gerade) nicht; er wies vielmehr darauf hin, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission auf Wunsch der beteiligten Unternehmen Zusammenarbeitsvorhaben "ohne besondere F\u246\'9armlichkeiten" pr\u252\'9ffen und den Unternehmen gegebenenfalls ausdr\u252\'9fcklich mitteilen werde, "dass es aufgrund der eingereichten Unterlagen und Angaben keinen Anlass zum Einschreiten" sehe (BBl 2002 2039 f.; vgl. auch STOFFEL, a.a.O., S. 11 ff.).\par }\pard\plain \s29\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3.2.3 Die im Gutachten RHINOW/GUROVITS ge\u228\'8ausserten Bedenken bezogen sich auf die hinreichende {\i Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage} f\u252\'9fr direkte Sanktionen, denen (auch) Strafcharakter zukommt. Leitet das Sekretariat der Wettbewerbskommission ein Vorabkl\u228\'8arungsverfahren ein, das nicht eingestellt wird, sondern - wie hier - mit einem (detaillierten) Schlussbericht endet, der die Anhaltspunkte nennt, die f\u252\'9fr eine unzul\u228\'8assige und damit allenfalls direkt sanktionierbare Beschr\u228\'8ankung des Wettbewerbs sprechen, verliert dieser Einwand weitgehend seine Berechtigung. Bei der parlamentarischen Neuformulierung von Art. 49a Abs. 3 KG ging es darum, Verhaltensweisen nicht sanktionsfrei zu lassen, bei denen nach einer ersten Pr\u252\'9ffung durch das Sekretariat nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie wettbewerbswidrig sind, sollten sie weitergef\u252\'9fhrt, d.h. nicht sofort bis zum Abschluss der eingeleiteten kartellrechtlichen Verfahren eingestellt werden. Nicht jede Meldung schliesst somit die M\u246\'9aglichkeit direkter Sanktionen aus. Mit Blick auf die Offenheit der gesetzlichen Formulierungen wollte der Gesetzgeber die Unternehmen lediglich das Risiko einer allf\u228\'8alligen Rechtsunsicherheit nicht {\i alleine} tragen lassen, sondern das Sekretariat der Wettbewerbskommission in die Beurteilung bzw. Konkretisierung der offen formulierten Wettbewerbsbestimmungen einbinden. Absolute Rechtssicherheit hinsichtlich allf\u228\'8alliger direkter Sanktionen sah er nur f\u252\'9fr den Fall vor, dass das Sekretariat nicht{\*\bkmkend BGE_135_II_60_71} {\*\bkmkstart BGE_135_II_60_72}fristgerecht reagiert oder vor Fristablauf einen "Comfort-Letter" ausstellt; hingegen nicht, falls der Betroffene nach der Meldung trotz des Widerspruchs der Beh\u246\'9arde an der {\i bereits praktizierten Beschr\u228\'8ankung} festh\u228\'8alt oder - wie hier - in Kenntnis des Schlussberichts diese dennoch unver\u228\'8andert umsetzen will. Das Melde- und Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG konkretisiert die Gesetzesgrundlage, damit die Meldenden in geeigneter Weise eine Selbstsubsumption vornehmen und ein allf\u228\'8alliges Sanktionsrisiko absch\u228\'8atzen k\u246\'9annen.\par }\pard\plain \s29\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3.2.4 Das Bundesgericht hat sich in drei Entscheiden betreffend die \u252\'9fbergangsrechtliche Anwendbarkeit der Direktsanktionen denn auch bereits in diesem Sinn ge\u228\'8aussert: Die Unternehmen h\u228\'8atten es mit dem Instrument der Meldung in der Hand, "dem Risiko einer direkten Sanktion in F\u228\'8allen zu entgehen, in denen die Beurteilung der Zul\u228\'8assigkeit ihres Verhaltens unsicher" sei. Im Unterschied zum Sanktionsausschluss nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG beziehe sich jener nach den Schlussbestimmungen nicht auf neue Sachverhalte, sondern auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzes\u228\'8anderung am 1. April 2004 bereits existierende Wettbewerbsbeschr\u228\'8ankungen. Diese Beeintr\u228\'8achtigungen w\u252\'9frden einer Ordnung unterstellt, die "g\u252\'9fnstiger" sei als jene von Art. 49a Abs. 3 lit. a KG, weil der Ausschluss nicht durch eine Meldung, sondern auch durch die Aufl\u246\'9asung der fraglichen Wettbewerbsbeschr\u228\'8ankung herbeigef\u252\'9fhrt und grunds\u228\'8atzlich nicht wieder beseitigt werden k\u246\'9anne. Der Gesetzgeber stelle an den intertemporalrechtlichen Sanktionsausschluss damit weniger hohe Anforderungen als an jenen nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG. Trotz kleiner Unterschiede in der Ausgestaltung liege es nahe, "der Meldung gem\u228\'8ass Schlussbestimmung die gleiche Funktion einzur\u228\'8aumen wie jener gem\u228\'8ass Art. 49a Abs. 3 lit. a KG": Entscheidend f\u252\'9fr die Auslegung sei in beiden F\u228\'8allen, ob f\u252\'9fr die Wirtschaftssubjekte mit dem Inkrafttreten der Gesetzesrevision tats\u228\'8achlich eine Unsicherheit verbunden sei, welche ein Korrektiv in Form der Meldem\u246\'9aglichkeit erfordere. Entsprechend dieser Funktion sei der Gegenstand der Meldung gem\u228\'8ass Schlussbestimmung auf Sachverhalte zu beschr\u228\'8anken, bei denen das Inkrafttreten des neuen Rechts (\u252\'9fberhaupt) zu einer Ungewissheit \u252\'9fber das Risiko direkter Sanktionen f\u252\'9fhre. Eine solche bestehe f\u252\'9fr Verhaltensweisen nicht, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Revision bereits Gegenstand einer Vorabkl\u228\'8arung oder Untersuchung der Wettbewerbsbeh\u246\'9arden bildeten, da die Betroffenen aufgrund der eingeleiteten Massnahmen{\*\bkmkend BGE_135_II_60_72} {\*\bkmkstart BGE_135_II_60_73}w\u252\'9fssten, dass die Zul\u228\'8assigkeit der Weiterf\u252\'9fhrung ihrer Verhaltensweise zweifelhaft erscheine und unter dem neuen Recht direkt sanktioniert werden k\u246\'9anne; sie bef\u228\'8anden sich "in einer vergleichbaren Situation", wie wenn die Beh\u246\'9arden nach einer Meldung gegen das fragliche Unternehmen innert der Widerspruchsfrist ein Verfahren gem\u228\'8ass Art. 49a Abs. 3 lit. a KG er\u246\'9affneten (so das Urteil 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.4 und 3.5; vgl. auch die Urteile 2A.288/2005 und 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006).\par }\pard\plain \s29\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3.2.5 Aufgrund des Wortlauts von Art. 49a Abs. 3 lit. a KG, seines systematischen Zusammenhangs mit der \u220\'86bergangsbestimmung und des Gesetzeszwecks ist auch im vorliegenden Zusammenhang entscheidend, ob eine Unsicherheit bzw. eine verfassungsrechtlich bedenkliche Unbestimmtheit besteht, die nach einer Korrektur ruft. Gest\u252\'9ftzt auf den Schlussbericht des Sekretariats vom 10. Juli 2006 und den Ausgang des Parallelverfahrens betreffend die VISA- und MasterCard-Kreditkarten ist dies nicht der Fall. Wollen die Beschwerdef\u252\'9fhrerinnen ihre Abrede umsetzen, haben sie das Risiko zu tragen, dass sich die Einsch\u228\'8atzung des Sekretariats im Untersuchungsverfahren erh\u228\'8arten k\u246\'9annte. Hierin liegt keine stossende Rechtsschutzl\u252\'9fcke, steht es ihnen doch jederzeit frei, die Ausgestaltung der umstrittenen Abrede den \u220\'86berlegungen des Sekretariats bzw. der Wettbewerbskommission im Verfahren VISA und Master Card anzupassen und hernach im Rahmen von Art. 49a Abs. 3 lit. a KG - ohne ein Sanktionsrisiko - ein neues Melde- und Widerspruchsverfahren einzuleiten.\par }\pard\plain \s28\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3.3 Nichts anderes ergibt sich aus den allgemeinen verfahrensrechtlichen Regeln und insbesondere aus Art. 25 VwVG:\par }\pard\plain \s29\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3.3.1 Nach Art. 39 KG finden die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes Anwendung, soweit das Kartellgesetz nicht hiervon abweicht. Art. 49a und Art. 26-30 KG sehen - wie dargelegt - eine eigenst\u228\'8andige Verfahrensregelung vor, welche einen selbst\u228\'8andigen Feststellungsentscheid \u252\'9fber die Unzul\u228\'8assigkeit bzw. Sanktionierbarkeit einer Wettbewerbsbeschr\u228\'8ankung ausschliesst. H\u228\'8atte der Gesetzgeber gewollt, dass das Melde- und Widerspruchsverfahren einen Anspruch auf eine (definitive) Beurteilung durch die WEKO begr\u252\'9fndet, h\u228\'8atte er f\u252\'9fr das Wiederaufleben der Sanktionsdrohung nicht bereits die Mitteilung der Er\u246\'9affnung einer {\i Vorabkl\u228\'8arung} (Art. 26 KG) gen\u252\'9fgen lassen, sondern direkt die Einleitung eines Untersuchungsverfahrens verlangt (Art. 27 ff. KG). Die Frage, ob{\*\bkmkend BGE_135_II_60_73} {\*\bkmkstart BGE_135_II_60_74}ein missbr\u228\'8auchliches Verhalten vorliegt, kann sinnvollerweise nicht im Rahmen eines Feststellungsverfahrens ohne die entsprechenden spezifischen Untersuchungsm\u246\'9aglichkeiten (vgl. etwa Art. 42 KG: Zeugeneinvernahmen, Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmungen) beantwortet werden; ein Feststellungsanspruch gest\u252\'9ftzt auf Art. 25 VwVG w\u252\'9frde die spezialgesetzliche Verfahrensregelung umgehen bzw. ihres Sinnes entleeren. Durch die Anerkennung eines solchen h\u228\'8atten es die Unternehmen in der Hand - selbst ohne Umsetzung ihres Vorhabens - \u252\'9fber die Sanktionsproblematik weitgehend auf hypothetischen Grundlagen vorweg eine {\i definitive Beurteilung in der Sache selber} zu erwirken, was dem Kartellverfahrensrecht fremd ist. Verboten sind nicht Wettbewerbsabreden schlechthin, sondern allenfalls damit verbundene konkrete volkswirtschaftlich oder sozial sch\u228\'8adliche Auswirkungen auf dem einschl\u228\'8agigen Markt; deren Erhebung und Gewichtung setzt voraus, dass die Absprache - zumindest vor\u252\'9fbergehend - umgesetzt worden ist; nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission "\u252\'9fber die zutreffenden [den Wettbewerb wiederherstellenden] Massnahmen", was sie vern\u252\'9fnftigerweise nur tun kann, wenn die Auswirkungen auf dem einschl\u228\'8agigen Markt eingetreten sind, so dass \u252\'9fber deren Sch\u228\'8adlichkeit f\u252\'9fr die definitive kartellrechtliche Beurteilung nicht nur - mehr oder weniger begr\u252\'9fndet - spekuliert werden kann.\par }\pard\plain \s29\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3.3.2 Unter diesen Umst\u228\'8anden muss an sich nicht weiter auf die Frage eingegangen werden, ob das zur Begr\u252\'9fndung des Feststellungsanspruchs erforderliche schutzw\u252\'9frdige Interesse bei meldef\u228\'8ahigen, aber unkomplizierten Vorhaben, wie das Bundesverwaltungsgericht annimmt, "ohne weiteres" verneint werden m\u252\'9fsste, hingegen wegen der "wettbewerbspolitisch offenen Normierung" des Kartellgesetzes sowie der "Komplexit\u228\'8at der geplanten DMIF" im vorliegenden Fall zu bejahen w\u228\'8are. Bei klar unproblematischen Sachverhalten (etwa beim Bestehen einer Freistellungsregelung) d\u252\'9frfte das Sekretariat der Wettbewerbskommission im Rahmen von Art. 49a Abs. 3 lit. a KG von vornherein kein Verfahren nach den Art. 26 ff. KG einleiten bzw. bereits vor Ablauf der entsprechenden Frist eine "Unbedenklichkeitserkl\u228\'8arung" ausstellen, womit eine nachtr\u228\'8agliche direkte Strafsanktion entf\u228\'8allt und sich die Frage nach dem Erlass einer Feststellungsverf\u252\'9fgung gar nicht (mehr) stellen d\u252\'9frfte; auch Dritte k\u246\'9annten mangels Parteistellung keine solche erwirken (Art. 43 KG; vgl. BGE 130 II 521 ff.). Gegenstand einer{\*\bkmkend BGE_135_II_60_74} {\*\bkmkstart BGE_135_II_60_75}Feststellungsverf\u252\'9fgung kann zudem nicht das Bestehen oder Nichtbestehen eines Sachverhalts als solches bilden (ANDREAS KLEY, Die Feststellungsverf\u252\'9fgung - eine ganz gew\u246\'9ahnliche Verf\u252\'9fgung?, in: Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, Festschrift f\u252\'9fr Yvo Hangartner, 1998, S. 229 ff., dort S. 237; BEATRICE WEBER-D\u220\'86RLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz \u252\'9fber das Verwaltungsverfahren [VwVG], Auer/M\u252\'9fller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 6 zu Art. 25 VwVG). Im kartellrechtlichen Verfahren sind Sachverhalt und rechtliche Konsequenz derart eng verkn\u252\'9fpft, dass die Verf\u252\'9fgung \u252\'9fber die wettbewerbsrechtliche Zul\u228\'8assigkeit einer Verhaltensweise gleichzeitig weitgehend (auch) die Feststellung des rechtsrelevanten Sachverhalts beschl\u228\'8agt, wof\u252\'9fr der Gesetzgeber gerade die wettbewerbsrechtlichen (Sonder-)Verfahren (Art. 26 ff. KG) geschaffen hat. Deren Eigenheiten schliessen die Anwendung von Art. 25 VwVG in F\u228\'8allen aus, in denen - wie hier - \u252\'9fber die Frage der Zul\u228\'8assigkeit oder Unzul\u228\'8assigkeit der Wettbewerbsbeschr\u228\'8ankung (definitiv) entschieden werden m\u252\'9fsste. Diese Beurteilung kann ausschliesslich in den Verfahren nach den Art. 26 ff. KG erfolgen, was einem Feststellungsanspruch wegen dessen subsidi\u228\'8aren Charakters entgegensteht (vgl. WEBER-D\u220\'86RLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 25 VwVG).\par }\pard\plain \s29\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3.3.3 In diesem Sinn sind die Ausf\u252\'9fhrungen der Vorinstanzen zu verstehen, dass keine "feststellungsf\u228\'8ahige Einzelrechtsfrage" bzw. ein "dynamischer Prozess" vorliege, welcher dem Erlass einer Feststellungsverf\u252\'9fgung entgegenstehe. In der Sache geht es um die Frage, ob und wieweit ein bestimmter {\i k\u252\'9fnftiger} Sachverhalt {\i hinreichend} konkretisiert ist, um darauf beruhende Rechte und Pflichten bereits verbindlich feststellen zu k\u246\'9annen (vgl. WEBER-D\u220\'86RLER, a.a.O., N. 3 zu Art. 25 VwVG). Zwar l\u228\'8asst Art. 25 Abs. 1 VwVG auch Feststellungsverf\u252\'9fgungen \u252\'9fber Rechte und Pflichten zu, die auf einem erst in der Zukunft zu verwirklichenden Sachverhalt beruhen (vgl. BGE 98 Ib 457 E. 6b S.460; BGE 108 Ib 540 E. 3); hiervon ausgenommen sind indessen Gesuche, mit denen die verf\u252\'9fgenden Beh\u246\'9arden und die Rechtsmittelinstanzen sich - unter Umst\u228\'8anden wiederholt - zu theoretischen Vorgehensvarianten \u228\'8aussern m\u252\'9fssten, um der gesuchstellenden Person eine optimale Gestaltung ihrer Verh\u228\'8altnisse zu erm\u246\'9aglichen. Das Feststellungsinteresse ist in diesem Fall nur schutzw\u252\'9frdig, wenn es der Verwaltungs\u246\'9akonomie vorgeht (vgl. WEBER-D\u220\'86RLER, a.a.O., N. 18 zu Art. 25 VwVG; vgl. BGE 108 Ib 540 E. 3 S. 546). Dies ist hier nicht der Fall: Das kartellrechtliche (Gesamt-) Verfahren sieht die M\u246\'9aglichkeit des Abschlusses einvernehmlicher{\*\bkmkend BGE_135_II_60_75} {\*\bkmkstart BGE_135_II_60_76}Regelungen vor, in deren Rahmen zwischen den Beh\u246\'9arden und den meldenden Unternehmen verhandelt werden kann; es ist f\u252\'9fr Optimierungsm\u246\'9aglichkeiten deshalb in erster Linie dieses zu durchlaufen. Im Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 KG erh\u228\'8alt der Betroffene eine Einsch\u228\'8atzung durch das Sekretariat der Wettbewerbskommission, die es ihm erlaubt, seine Verhaltensweise so anzupassen, dass er keine direkten Sanktionen zu bef\u252\'9frchten hat; allf\u228\'8allige Korrekturen kann er wiederum melden, womit er sich \u252\'9fber das Widerspruchsverfahren bez\u252\'9fglich des Sanktionsrisikos jederzeit Klarheit verschaffen und im Rahmen einer Kosten-Nutzen-Analyse einen definitiven, anfechtbaren Entscheid der Wettbewerbsbeh\u246\'9arden erwirken kann, falls er - trotz Widerspruchs - an seiner Verhaltensweise festhalten und diese definitiv umsetzen will. Es besteht deshalb keine Veranlassung, neben den kartellrechtlichen Verfahren einen eigenen Feststellungsanspruch in Bezug auf Rechte und Pflichten bez\u252\'9fglich eines hypothetischen, zuk\u252\'9fnftigen Sachverhalts anzuerkennen, zumal die Beschwerdef\u252\'9fhrerinnen am 6. April 2006 selber beantragt haben, das Verfahren "baldm\u246\'9aglichst" mit einer "einvernehmlichen Regelung" abzuschliessen, wie dies im "Kreditkartenverfahren" geschehen sei, und sie damit zu erkennen gaben, dass sie die Abrede unter Umst\u228\'8anden gar nicht in der urspr\u252\'9fnglichen Form umzusetzen beabsichtigten. Sie k\u246\'9annen im Rahmen von Art. 49a Abs. 3 lit. a KG dem Sekretariat der Wettbewerbskommission jederzeit wieder ein entsprechend modifiziertes Vorhaben melden.\par }\pard\plain \s28\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3.4 Zusammengefasst ergibt sich somit, dass das Melde- und Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG ein kartellrechtliches Sonderverfahren darstellt, das nicht durch eine Verf\u252\'9fgung abgeschlossen wird und zu keinem eigenst\u228\'8andigen Entscheid \u252\'9fber die Zul\u228\'8assigkeit oder Unzul\u228\'8assigkeit eines gemeldeten wettbewerbsrelevanten Verhaltens f\u252\'9fhrt. Das Widerspruchsverfahren dient in Erg\u228\'8anzung zur allgemeinen Beratungst\u228\'8atigkeit des Sekretariats (Art. 23 Abs. 2 KG) als {\i Vorverfahren} dazu, den Betroffenen eine erste Einsch\u228\'8atzung der von ihnen geplanten Verhaltensweise zu erm\u246\'9aglichen. Sie haben nach der Meldung ein Recht auf eine "angemessene Reaktion" der Wettbewerbsbeh\u246\'9arden, andernfalls die (direkte) Sanktionsm\u246\'9aglichkeit entf\u228\'8allt; es besteht in diesem Verfahrensabschnitt indessen kein Anspruch auf eine abschliessende, abstrakte materielle Beurteilung der Abrede oder Verhaltensweise als solche (vgl. DUCREY, Meldung, a.a.O., S. 164; SCHALLER, a.a.O., S. 179 f.).{\*\bkmkend BGE_135_II_60_76} {\*\bkmkstart BGE_135_II_60_77}Das Widerspruchsverfahren f\u252\'9fhrt zu keiner definitiven Beurteilung des Sachverhalts; eine solche kann auch nicht \u252\'9fber Art. 25 VwVG erzwungen werden, da ohne Umsetzung der Abrede der (k\u252\'9fnftige) Sachverhalt nicht hinreichend bestimmt erscheint, um die wettbewerbsrechtlichen Auswirkungen bereits gen\u252\'9fgend sicher absch\u228\'8atzen zu k\u246\'9annen. Es ist praktisch unm\u246\'9aglich, die Rechtslage vor der Umsetzung der Wettbewerbsabrede vollumf\u228\'8anglich zu erfassen, wenn diese nur direkt sanktionierbar sein soll, falls sie {\i tats\u228\'8achlich} sozial oder wirtschaftlich sch\u228\'8adliche Auswirkungen im Markt nach sich zieht. Der institutionelle Widerspruch zwischen der gew\u252\'9fnschten Rechtssicherheit einerseits und der pr\u228\'8aventiven Wirkung der direkten Sanktionen andererseits wird durch die Meldem\u246\'9aglichkeit zwar nicht behoben (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 8), aber auf ein verfassungsrechtlich tragbares Mass reduziert. Entscheidend ist die Absehbarkeit der Sanktion aufgrund einer durch das Sekretariat im Einzelfall gest\u252\'9ftzt auf Art. 49a Abs. 3 lit. a KG vorg\u228\'8angig konkretisierten Beurteilung der Rechtslage. Teilt das betroffene Unternehmen dessen Einsch\u228\'8atzung nicht, tr\u228\'8agt es das entsprechende (direkte) Sanktionsrisiko, falls es seine Verhaltensweise dennoch um- oder fortsetzt und die Wettbewerbskommission im Untersuchungsverfahren bzw. die Rechtsmittelinstanzen im Anschluss hieran zur gleichen Beurteilung kommen wie zuvor bereits das Kommissionssekretariat.{\*\bkmkend BGE_135_II_60_77}{\*\bkmkend Opinion}{\*\bkmkend Votum}\par }}