{\rtf1\ansi\ansicpg1252\uc1 \deff0\deflang1033\deflangfe1031{\fonttbl{\f0\froman\fcharset0\fprq2{\*\panose 02020603050405020304}Times New Roman;}{\f3\froman\fcharset2\fprq2{\*\panose 05050102010706020507}Symbol;}{\f5\fswiss\fcharset0\fprq2{\*\panose 020b0604020202020204}HELVETICA;}{\f17\froman\fcharset238\fprq2 Times New Roman CE;}{\f18\froman\fcharset204\fprq2 Times New Roman Cyr;}{\f20\froman\fcharset161\fprq2 Times New Roman Greek;}{\f21\froman\fcharset162\fprq2 Times New Roman Tur;}{\f22\froman\fcharset186\fprq2 Times New Roman Baltic;}{\f47\fswiss\fcharset238\fprq2 HELVETICA CE;}{\f48\fswiss\fcharset204\fprq2 HELVETICA Cyr;}{\f50\fswiss\fcharset161\fprq2 HELVETICA Greek;}{\f51\fswiss\fcharset162\fprq2 HELVETICA Tur;}{\f52\fswiss\fcharset186\fprq2 HELVETICA 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Tschentscher, LL.M.}{\creatim\yr2000\mo12\dy4\hr18\min57}{\revtim\yr2000\mo12\dy4\hr18\min58}{\version1}{\edmins0}{\nofpages1}{\nofwords28}{\nofchars162}{\*\manager Prof. Dr. Axel Tschentscher, LL.M., M.A.}{\*\company Universit\'e4t Bern}{\nofcharsws198}{\vern113}}\paperw11906\paperh16838\margl1417\margr1417\margt1417\margb1134 \deftab708\widowctrl\ftnbj\aenddoc\hyphhotz425\formshade\viewkind1\viewscale80\viewzk2\pgbrdrhead\pgbrdrfoot \fet0{\*\template C:\\Eigene Dateien\\Vorlagen97\\Dfr.dot}\sectd \linex0\headery709\footery709\colsx709\endnhere\sectdefaultcl {\*\pnseclvl1\pnucrm\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta .}}{\*\pnseclvl2\pnucltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta .}}{\*\pnseclvl3\pndec\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta .}}{\*\pnseclvl4\pnlcltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxta )}}{\*\pnseclvl5\pndec\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl6\pnlcltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl7\pnlcrm\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl8\pnlcltr\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}{\*\pnseclvl9\pnlcrm\pnstart1\pnindent720\pnhang{\pntxtb (}{\pntxta )}}\pard\plain \s20\qc\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {BGE 101 II 360\par }\pard\plain \s35\qc\sb120\sa120\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Bundesgericht\par }\pard\plain \s36\qc\sb120\sa120\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Urteil\par }\pard\plain \s37\qc\sb120\sa120\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {XX. Monat? html\par }\pard\plain \s24\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {60. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Dezember 1975 i.S. Erbengemeinschaft R\u252\'9fhle gegen Sumatra Bau AG.\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Regeste\par }\pard\plain \s19\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Berufung; Art. 48 Abs. 1 OG.\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {Sachverhalt\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkstart BGE_101_II_360_361}A.- Die Sumatra Bau AG beabsichtigt, auf ihren Grundst\u252\'9fcken Kat. Nrn. 370 und 1113 an der Schiffl\u228\'8ande 18 in Z\u252\'9frich ein Hotel zu erstellen. Dieses soll nach dem von den Baupolizeibeh\u246\'9arden bewilligten Projekt ebenso wie das inzwischen abgebrochene alte Geb\u228\'8aude auf die Grenze zum Nachbargrundst\u252\'9fck Kat. Nr. 369 zu stehen kommen. Eigent\u252\'9fmerin dieses Grundst\u252\'9fckes ist die durch Frida, Rolf und Heidi R\u252\'9fhle gebildete Erbengemeinschaft.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {B.- Die Erben R\u252\'9fhle hatten gegen das urspr\u252\'9fnglich ausgeschriebene Hotel-Projekt keine Baueinsprache erhoben. Anfangs Oktober 1974 begann die Sumatra Bau AG mit dem Abbruch des alten Geb\u228\'8audes. In der Folge wurde eine Ab\u228\'8anderung des Bauprojektes (Verschiebung des Kamins) ausgeschrieben. Hiegegen erhob die Erbengemeinschaft privatrechtliche Baueinsprache beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Z\u252\'9frich. Die Erben R\u252\'9fhle machten geltend, die urspr\u252\'9fnglichen Baupl\u228\'8ane seien, abgesehen von der Verschiebung des Kamins, auch sonst wesentlich abge\u228\'8andert worden; es handle sich im Grunde genommen um ein neues Bauvorhaben. Unter anderem beanstandeten sie, dass das projektierte Geb\u228\'8aude in Verletzung des massgebenden Grenzabstandes unmittelbar auf die Grenze zu ihrem Grundst\u252\'9fck gebaut werden solle.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Der Einzelrichter wies die Einsprache mit Entscheid vom 21. Mai 1975 ab. Zu der von den Kl\u228\'8agern ger\u252\'9fgten Verletzung des Grenzabstandes f\u252\'9fhrte er aus, das abge\u228\'8anderte Projekt der Beklagten stelle gegen\u252\'9fber dem urspr\u252\'9fnglichen, das von den Kl\u228\'8agern nicht angefochten worden sei, keine Ausweitung, sondern im Gegenteil eine Reduktion dar; es sei deshalb unerfindlich, inwiefern die Kl\u228\'8ager durch die Projekt\u228\'8anderung beschwert sein sollten.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {C.- Das Obergericht des Kantons Z\u252\'9frich hat am 13. Oktober 1975 einen von den Kl\u228\'8agern gegen den Entscheid des Einzelrichters eingereichten Rekurs abgewiesen. Was die Frage der Nichteinhaltung des Grenzabstandes betrifft, gelangte es zum Schluss, die Kl\u228\'8ager h\u228\'8atten gegen das Bauprojekt der Beklagten nicht rechtzeitig im Sinne von Art. 674 Abs. 3{\*\bkmkend BGE_101_II_360_361} {\*\bkmkstart BGE_101_II_360_362}ZGB Einspruch erhoben und daher ihr Recht verwirkt, die Beseitigung oder Unterlassung der Baute zu fordern.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {D.- Gegen den obergerichtlichen Beschluss haben die Kl\u228\'8ager beim Bundesgericht Berufung erhoben mit dem Antrag, der Beklagten sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Ausf\u252\'9fhrung des beanstandeten Projektes zu verbieten. Zur Begr\u252\'9fndung beschr\u228\'8anken sie sich auf die R\u252\'9fge, der vorinstanzliche Entscheid verletze Art. 685 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 674 ZGB.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Die Beklagte beantragt, es sei auf die Berufung nicht einzutreten; allenfalls sei diese abzuweisen oder die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zur\u252\'9fckzuweisen.\par }\pard\plain \s25\qc\sb360\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \b\f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkstart Votum}{\*\bkmkstart Opinion}Das Bundesgericht zieht in Erw\u228\'8agung:\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {1. In erster Linie ist zu pr\u252\'9ffen, ob es sich beim angefochtenen Beschluss um einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG handelt, gegen welchen die Berufung an das Bundesgericht zul\u228\'8assig ist. Als Endentscheid im Sinne dieser Bestimmung ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ein Erkenntnis zu betrachten, durch das entweder \u252\'9fber den materiellen Anspruch entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grunde abgelehnt wird, der endg\u252\'9fltig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird (BGE 100 II 287 Erw. 1; BGE 98 II 154 ff. Erw. 1 mit Zitaten). Ein Endentscheid liegt unter anderem dann nicht vor, wenn nur um vorl\u228\'8aufigen Rechtsschutz nachgesucht wurde, der streitige Anspruch mithin zum Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden kann (BGE 97 II 187 Erw. 1).\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Das Bundesgericht hat sich letztmals in BGE 100 II 287 ff. mit der Frage befasst, ob letztinstanzliche Entscheidungen im z\u252\'9frcherischen summarischen Verfahren als endg\u252\'9fltig im Sinne von Art. 48 OG zu betrachten sind. Die Frage stellte sich dort unter dem Gesichtspunkt der beschr\u228\'8ankten Rechtskraft der im summarischen Verfahren ergangenen Entscheide. Diese sind n\u228\'8amlich f\u252\'9fr den ordentlichen Richter nicht verbindlich, so dass der gleiche Rechtsstreit vor diesem jederzeit neu aufgerollt werden kann. Trotzdem hat das Bundesgericht die Berufungsf\u228\'8ahigkeit eines im summarischen Verfahren gef\u228\'8allten Entscheides grunds\u228\'8atzlich bejaht, indem es davon ausging, dass ein solcher in der Regel doch f\u252\'9fr l\u228\'8angere Zeit Wirkungen{\*\bkmkend BGE_101_II_360_362} {\*\bkmkstart BGE_101_II_360_363}entfalten werde und sogar Gegenstand von Vollstreckungsmassnahmen bilden k\u246\'9anne. Es beschr\u228\'8ankte die Zul\u228\'8assigkeit der Berufung allerdings auf jene Urteile, die nicht zwangsl\u228\'8aufig zu einem ordentlichen Verfahren Anlass g\u228\'8aben, wie dies bei vorsorglichen Massnahmen der Fall sei (BGE 100 II 289 Erw. 1).\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {2. a) Das z\u252\'9frcherische Baueinspracheverfahren, das in den \u167\'a4\u167\'a4 299 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO) geregelt ist, bildet einen Teil des summarischen Verfahrens. Es dient der Wahrung privater Rechte, die durch ein Bauvorhaben verletzt werden k\u246\'9annten, und ist vom administrativen Baubewilligungsverfahren streng zu unterscheiden. Den Charakter einer vorsorglichen Massnahme hat die Baueinsprache insofern, als sie auf die einstweilige Untersagung der Errichtung der projektierten Baute zielt. \u167\'a4 302 ZPO schreibt in Absatz 1 vor:\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {"Durch das Bauverbot wird dem Bauherrn die Ausf\u252\'9fhrung der Baute einstweilen untersagt. Dem Einsprecher wird aber angezeigt, dass er den Streit innerhalb acht Tagen von der Mitteilung an beim Friedensrichter einzuleiten und, sofern eine Ausgleichung nicht zustande komme, die Weisung binnen drei Wochen von der Mitteilung des Verbotes an dem zust\u228\'8andigen Richter einzureichen habe, widrigenfalls in beiden F\u228\'8allen die Einsprache erl\u246\'9asche."\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Im Vergleich zu gew\u246\'9ahnlichen vorsorglichen Massnahmen weist die z\u252\'9frcherische Baueinsprache indessen die Besonderheit auf, dass jedermann, der sich durch ein Bauvorhaben in seinen Rechten beeintr\u228\'8achtigt glaubt, eine Einsprache (Gesuch um einstweiliges Bauverbot) innert einer Frist von vierzehn Tagen von der \u246\'9affentlichen Bekanntmachung des Bauprojektes an beim Gericht zu erheben hat (\u167\'a4 300 Abs. 1 ZPO). \u167\'a4 300 ZPO bestimmt in Absatz 2 weiter, dass derjenige, der nicht innerhalb dieser Frist ein Bauverbot verlangt, jede Einsprachem\u246\'9aglichkeit gegen die Baute verwirkt, sofern es sich nicht um Vorrichtungen handelt, welche aus dem Baugespann und den Pl\u228\'8anen nicht deutlich zu ersehen waren. (Vorbehalten bleiben nach Absatz 3 der erw\u228\'8ahnten Bestimmung immerhin die Rechte des Eigent\u252\'9fmers gegen\u252\'9fber widerrechtlicher \u220\'86berbauung seines Grund und Bodens). Die Abweisung des Antrages auf Erlass eines vorl\u228\'8aufigen Bauverbots wird in der Praxis der Unterlassung der Baueinsprache gleichgestellt (ZR 69/1970, Nr. 32, S. 89). Zu einer abweichenden Behandlung besteht denn auch kein Anlass.{\*\bkmkend BGE_101_II_360_363}\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkstart BGE_101_II_360_364}b) Die in \u167\'a4 300 Abs. 2 ZPO vorgesehene Verwirkungsfolge wurde aus dem Gesetz betreffend die Z\u252\'9frcherische Rechtspflege von 1874/1880 \u252\'9fbernommen und stammt somit aus einer Zeit, da das Sachenrecht noch kantonal geregelt war (ZR 73/1974, Nr. 28, S. 69). Damals war der kantonale Gesetzgeber ohne weiteres befugt, im Prozessrecht die Verwirkung materiellrechtlicher Anspr\u252\'9fche vorzusehen. Die Rechtslage \u228\'8anderte sich jedoch mit dem Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches und der Abl\u246\'9asung des kantonalen Sachenrechts durch das eidgen\u246\'9assische. Das den Kantonen verbliebene Prozessrecht darf die Verwirklichung des Bundesprivatrechts weder verunm\u246\'9aglichen noch \u252\'9fberm\u228\'8assig erschweren (BGE 96 II 437 Erw. 3; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 64). Es kann daher auch nicht die Verwirkung bundesrechtlicher Anspr\u252\'9fche f\u252\'9fr den Fall, dass diese nicht innert bestimmter Frist durch Klage geltend gemacht werden, vorsehen (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 143c zu Art. 685/686 ZGB). Eine solche Verwirkungsfolge ist materiellrechtlicher Natur und kann deshalb nur vom Bundesrecht selbst festgelegt werden; ausgenommen bleiben selbstverst\u228\'8andlich Anspr\u252\'9fche aus den den Kantonen vorbehaltenen Bereichen des Privatrechts. Diese Auffassung vertreten auch Kassations- und Obergericht des Kantons Z\u252\'9frich (ZR 69/1970, Nr. 32, S. 89; 73/1974, Nr. 28, S. 69).\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {3. a) Bei dem von den Kl\u228\'8agern geltend gemachten Unterlassungsanspruch handelt es sich um einen solchen bundesrechtlicher Natur. Nach Art. 686 Abs. 1 ZGB ist es zwar Sache der Kantone, die Abst\u228\'8ande festzusetzen, die bei Grabungen und Bauten zu beobachten sind. Ob durch die streitige Baute der gegen\u252\'9fber dem kl\u228\'8agerischen Grundst\u252\'9fck einzuhaltende Grenzabstand verletzt w\u252\'9frde, wie die Kl\u228\'8ager behaupten, beurteilt sich somit nach kantonalem Recht und ist daher der Pr\u252\'9ffungsbefugnis des Bundesgerichts entzogen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet indessen nicht der Grenzabstand als solcher. Streitig ist vielmehr, ob die Kl\u228\'8ager heute noch einen Unterlassungsanspruch geltend machen k\u246\'9annen oder ob sie ihn verwirkt haben.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {b) Nach Art. 685 Abs. 2 ZGB finden auf Bauten, die die vom kantonalen Recht festgesetzten Abst\u228\'8ande nicht einhalten oder gegen andere Vorschriften des Nachbarrechts verstossen, die Bestimmungen betreffend \u252\'9fberragende Bauten Anwendung.{\*\bkmkend BGE_101_II_360_364}\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {{\*\bkmkstart BGE_101_II_360_365}Diese finden sich in Art. 674 ZGB, dessen Absatz 3 lautet:\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {"Ist ein \u220\'86berbau unberechtigt, und erhebt der Verletzte, trotzdem dies f\u252\'9fr ihn erkennbar geworden ist, nicht rechtzeitig Einspruch, so kann, wenn es die Umst\u228\'8ande rechtfertigen, dem \u220\'86berbauenden, der sich in gutem Glauben befindet, gegen angemessene Entsch\u228\'8adigung das dingliche Recht auf den \u220\'86berbau oder das Eigentum am Boden zugewiesen werden."\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Die Folgen einer Verletzung kantonaler Abstandsvorschriften bestimmen sich mithin ausschliesslich nach Bundesrecht (BGE 82 II 399 Erw. 3).\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {F\u252\'9fr den Entscheid der Frage, ob den Kl\u228\'8agern der aus ihrem Eigentumsrecht fliessende, auf Unterlassung der Errichtung oder auf Beseitigung einer dem Nachbarrecht widersprechenden Baute gerichtete Abwehranspruch (Art. 641 Abs. 2 und 679 ZGB) noch zusteht oder ob sie diesen verwirkt und demzufolge die Nichteinhaltung des Grenzabstandes gem\u228\'8ass Art. 674 Abs. 3 ZGB zu dulden haben, ist nach dem Gesagten die im z\u252\'9frcherischen Prozessrecht enthaltene Regelung der Anspruchsverwirkung unbeachtlich. Das bedeutet, dass die Kl\u228\'8ager durch die Abweisung ihrer Baueinsprache nicht davon ausgeschlossen sein k\u246\'9annen, beim ordentlichen Richter Klage auf Unterlassung der Errichtung oder allenfalls auf Beseitigung der streitigen Baute zu erheben. Diese M\u246\'9aglichkeit muss ihnen von Bundesrechts wegen offen bleiben. Schliesst aber der angefochtene Entscheid die Kl\u228\'8ager von der Geltendmachung ihrer Rechte im ordentlichen Verfahren nicht aus, handelt es sich dabei nicht um einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG.\par }\pard\plain \s27\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {4. Zur Vermeidung von Unklarheiten ist darauf hinzuweisen, dass Art. 674 Abs. 3 ZGB unter rechtzeitigem Einspruch nicht etwa nur die gerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruches versteht. Wer sich durch ein Bauvorhaben in seinem Eigentum oder in seinen Nachbarrechten verletzt f\u252\'9fhlt, braucht dies dem baulustigen Nachbarn lediglich rechtzeitig mitzuteilen und ihm kundzutun, dass er sich f\u252\'9fr den Fall der Ausf\u252\'9fhrung des Projektes alle Rechte vorbehalte (vgl. BGE 53 II 221 ff., insbes. 224 und 225; BGE 95 II 11 unten. Ebenso die Kommentare MEIER-HAYOZ, N. 45, WIELAND, N. 8b, LEEMANN, N. 38 und HAAB, N. 15 zu Art. 674{\*\bkmkend BGE_101_II_360_365} {\*\bkmkstart BGE_101_II_360_366}ZGB). Es handelt sich hier um eine sogenannte Rechtsverwahrung, mit der bezweckt wird, den Abwehranspruch aufrechtzuerhalten (MEIER-HAYOZ, N. 46, WIELAND, N. 8b, LEEMANN, N. 39 und HAAB, N. 15 zu Art. 674 ZGB). Sache des Baulustigen ist es dann zu entscheiden, ob er das Risiko einer sp\u228\'8ateren Beseitigung der Baute auf sich nehmen oder durch Anhebung einer Feststellungsklage die Rechtslage vorher einer Kl\u228\'8arung zuf\u252\'9fhren will.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Sollten sich die Parteien \u252\'9fber die Frage der Einhaltung des Grenzabstandes nicht noch verst\u228\'8andigen k\u246\'9annen, wird es Sache des ordentlichen Richters sein, auf Klage der einen oder andern Partei hin zu entscheiden, ob der von den Kl\u228\'8agern gegen das Bauprojekt der Beklagten erhobene Einspruch noch als rechtzeitig im Sinne von Art. 674 Abs. 3 ZGB betrachtet und ob der Beklagten der gute Glaube zugebilligt werden kann.\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Demnach erkennt das Bundesgericht:\par }\pard\plain \s23\sb120\sa120\nowidctlpar\widctlpar\adjustright \f5\lang1031\cgrid {Auf die Berufung wird nicht eingetreten.{\*\bkmkend BGE_101_II_360_366}{\*\bkmkend Opinion}{\*\bkmkend Votum}\par }}