Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichter Rüedi,

Bundesrichterin Jametti,

Gerichtsschreiberin Unseld.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Bernard,

Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,

2. B.________,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Einfache Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 4. April 2019 (SB180161-O/U/cwo).

A. A.________ und B.________ besuchten in der Nacht des 19./20. August 2015 die Bar C.________ in Zürich. Die beiden trafen im Verlaufe der Nacht aufeinander. Schliesslich kam es zur Eskalation, als sie sich einige Meter voneinander entfernt an der Bar des besagten Lokals befanden. A.________ sagte zu B.________ eher provokativ-unterstellend als fragend etwas im Sinne von "bist du schwul", worauf B.________ zu ihm hinging und ihn zur Rede stellte. Dabei trat er nahe an A.________ heran und machte eine Stossbewegung mit seinem Kopf gegen diesen, wobei er ihn am Oberkörper im Hals- oder Brustbereich traf. B.________ trat A.________ zudem gegen das rechte Schienbein. In der Folge führte A.________ willentlich mit der Hand, in welcher er eine Bierflasche hielt, einen wuchtigen Stoss gegen das Gesicht von B.________ aus. Dieser erlitt dadurch an der Stirn links, nahe der Nase durch die linke Augenbraue, zum Augenoberlid ausgerichtet, eine ca. 4 cm lange, in Körperachse verlaufende Rissquetschwunde mit vereinzelten, bis max. 0.5 cm langen, glattrandigen, oberflächlichen Ausläufern.

B. Das Bezirksgericht Zürich sprach A.________ am 19. September 2016 der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig. Es bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten und ordnete eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB an, wobei es den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Behandlung aufschob. Es erklärte A.________ gegenüber B.________ aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatz nach schadenersatzpflichtig. Zur genauen Feststellung des Umfangs des Schadenersatzanspruches verwies es Letzteren auf den Weg des Zivilprozesses. Dessen Genugtuungsbegehren wies es ab. Auf Berufung von A.________ und der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 6. Juli 2017 das erstinstanzliche Urteil.

C. Das Bundesgericht hiess die von A.________ dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil 6B_908/2017 vom 15. März 2018 gut, soweit es darauf eintrat. Es hob das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 2017 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.

D. Mit Urteil vom 4. April 2019 sprach das Obergericht A.________ der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB schuldig. Es bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.--, als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur /Unterland vom 19. Juni 2017 ausgefällten Geldstrafe, und ordnete eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB an.

E. A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 4. April 2019 sei aufzuheben, er sei vollumfänglich freizusprechen und auf die Zivilforderungen sei nicht einzutreten. A.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.

F. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft verzichteten auf eine Stellungnahme. B.________ liess sich nicht vernehmen.

1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Qualifikation seiner Tat als einfache Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB. Er rügt im Wesentlichen, er habe zwar mit der Hand, mit welcher er eine Bierflasche gehalten habe, gegen den Kopf des Beschwerdegegners 2 gestossen, jedoch sei nicht von einem eigentlichen Zuschlagen auszugehen. Es liege gerade kein Schlag mit der Flasche vor und er habe diese auch nicht geworfen. Ein solcher Stoss möge ganz leicht gefährlicher sein als ein Stoss mit der Hand, in welcher sich kein harter Gegenstand befinde. Die Möglichkeit einer schweren Körperverletzung erscheine bei Lichte betrachtet aber nahezu ausgeschlossen, weshalb das Qualifikationsmerkmal des gefährlichen Gegenstands nicht gegeben sei.

1.2. Die Vorinstanz erwägt, das Handeln des Beschwerdeführers sei im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als einfache Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand zu qualifizieren. Wer einem anderen mit einer Hand, in welcher er eine Bierflasche halte, einen wuchtigen Stoss gegen das Gesicht versetze, sodass nahe der Nase eine 4 cm lange, in Körperlängsachse verlaufende Rissquetschwunde durch die linke Augenbraue entstehe, rufe fraglos die Gefahr einer schweren Körperverletzung hervor. Zwar sei nicht von der Inkaufnahme einer solchen auszugehen. Aber gerade ein Stoss, wie ihn der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner 2 offensichtlich sehr nahe an dessen Auge versetzt habe, berge die Gefahr, dass dasselbe in Mitleidenschaft gezogen werden könnte - sei dies, weil die Flasche zerspringe oder etwa auch weil der Treffer mit einer harten Kante (etwa Rand/Boden) erfolge. Dabei sei diese Gefahr direkte Folge des Umstands, dass der Beschwerdeführer mit der Glasflasche einen gefährlichen Gegenstand eingesetzt habe (angefochtenes Urteil E. 4.4.2 S. 12 f.).

1.3.1. Wer vorsätzlich einen Menschen in anderer als schwerer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Die Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, und der Täter wird von Amtes wegen verfolgt, wenn er Gift, eine Waffe oder einen gefährlichen Gegenstand gebraucht (Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB).

1.3.2. Ob ein Gegenstand gefährlich im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB ist, hängt von der konkreten Art seiner Verwendung ab. Ein Gegenstand ist gefährlich, wenn er so verwendet wird, dass die Gefahr einer schweren Körperverletzung gemäss Art. 122 StGB besteht (BGE 111 IV 123 E. 4; 101 IV 285; Urteile 6B_555/2018 vom 11. September 2018 E. 2.1.1; 6B_181/2017 vom 30. Juni 2017 E. 2.2; je mit Hinweisen). Die Verwendung von leichteren und schwereren Gläsern sowie von Glasflaschen als Wurf- oder Schlaginstrument gegen den Kopf bzw. das Gesicht einer Person wird in der Rechtsprechung als Verwendung eines gefährlichen Gegenstands im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB qualifiziert (Urteil 6B_181/2017 vom 30. Juni 2017 E. 2.4). Ein gefährlicher Gegenstand gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB lag nach der Rechtsprechung etwa bei einem gezielt aus einer Entfernung von ca. vier Metern gegen den Kopf eines Menschen geschleuderten Bierglas vor (BGE 101 IV 285). Die neuere Rechtsprechung bejahte eine einfache Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand zudem beim Wurf eines rund 10 cm grossen Cocktailglases gegen den Kopf einer Person, wodurch diese am Kopf unter den Haaren eine oberflächliche Verletzung erlitt. Zu berücksichtigen war dabei, dass das Glas im Gesicht des Opfers, in unmittelbarer Nähe der Augen, hätte zerbrechen können (Urteil 6B_590/2014 vom 12. März 2015 E. 1.3). Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB gelangte zudem bei einem Schlag von einiger, wenn auch nur durchschnittlicher Stärke mit einer Glasflasche in Richtung Kopf des Opfers zur Anwendung (Urteil 6B_181/2017 vom 30. Juni 2017 E. 2.4).

1.3.3. Die Vorinstanz gibt die bundesgerichtliche Rechtsprechung korrekt wieder. Sie übergeht allerdings, dass der Beschwerdeführer die Bierflasche weder als Schlag- noch als Wurfinstrument verwendete, sondern diese lediglich in der Hand hielt, als er dem Beschwerdegegner 2 mit der Hand einen Stoss versetzte. Das Bundesgericht wies bereits im Urteil 6B_908/2017 vom 15. März 2018 darauf hin, dass ein heftiges Wegstossen mit der Hand, in welcher sich ein Bier bzw. eine kleine Bierflasche befindet, nicht mit einem Schlag mit einer Bierflasche gegen den Kopf gleichgesetzt werden kann (Urteil, a.a.O., E. 1.4). Gestützt auf die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner 2 die Verletzung nicht durch die Flasche, sondern die Hand des Beschwerdeführers bzw. die Knöchel von dessen Hand erlitt, und die gleiche Verletzung auch eingetreten wäre, wenn der Beschwerdeführer keine Flasche in der Hand gehalten hätte. Zumindest legt die Vorinstanz weder dar noch begründet sie, weshalb es sich anders zugetragen haben soll. Der Beschwerdeführer fügte dem Beschwerdegegner 2 die Verletzung demnach mit seiner Hand zu, bei welcher es sich nicht um einen gefährlichen Gegenstand im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB handelt.

Zutreffend ist zwar, dass ein Schlag oder wuchtiger Stoss ins Auge zu schweren Verletzungen führen kann. Vorliegend traf der Stoss des Beschwerdeführers jedoch nicht das Auge. Die Gefahr von schweren Augenverletzungen bei einem Schlag oder wuchtigen Stoss ins Auge besteht nach der allgemeinen Lebenserfahrung zudem unabhängig davon, ob der Täter den Stoss mit der blossen Faust ausführt oder ob er in seiner Hand eine kleine Bierflasche hält.

Nicht zu überzeugen vermag weiter die Begründung der Vorinstanz, die Flasche hätte zerspringen können. Tatsache ist, dass der Beschwerdeführer die Flasche gerade nicht so einsetzte, dass sie zerbrach. Wie gross beim vorliegend zu beurteilenden Stoss die Gefahr eines Zerbrechens der Flasche war bzw. ob eine ernstliche Gefahr des Zerbrechens der Flasche bestand, lässt sich ohne vertiefte Analyse nur schwer beurteilen. Eine solche nahm die Vorinstanz nicht vor. Das Risiko, dass die Flasche zerbrechen könnte, ist auf jeden Fall geringer, wenn die Flasche während eines Stosses von der Hand umgeben ist, als bei einem direkten Zuschlagen mit derselben (Urteil 6B_908/2017 vom 15. März 2018 E. 1.4).

Insgesamt ist daher nicht ersichtlich, weshalb sich die Gefährlichkeit des Stosses massgeblich erhöht haben soll, weil der Beschwerdeführer in der Hand, mit welcher er zustiess, eine Flasche hielt. Folglich kann die Flasche in der Hand des Beschwerdeführers auch nicht als gefährlicher Gegenstand qualifiziert werden. Der Beschwerdeführer fügte dem Beschwerdegegner 2 die Verletzung vielmehr mit blosser Hand zu. Daran ändert nichts, dass bei einem anderen Einsatz der Flasche Verletzungen durch die Kanten der Flasche hätten verursacht werden können.

Die Rüge des Beschwerdeführers, er habe keinen gefährlichen Gegenstand im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB gebraucht, ist begründet. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. Damit erübrigt sich eine Behandlung der übrigen Rügen.

2. Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Es sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Da dieser um unentgeltliche Rechtspflege ersuchte, ist die Parteientschädigung praxisgemäss seinem Rechtsbeistand auszurichten. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gegenstandslos.

Dem Beschwerdegegner 2 ist keine Entschädigung zuzusprechen, da er im bundesgerichtlichen Verfahren keine Auslagen hatte.

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. April 2019 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Der Kanton Zürich hat Rechtsanwalt Stephan Bernard für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. November 2019

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Unseld