Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,

Donzallaz, Aubry Girardin, Stadelmann et Haag.

Greffier : M. Dubey.

X.________ SA,

représentée par Me Manuel Piquerez, avocat,

recourante,

contre

Office fédéral de l'énergie OFEN.

Objet

Equilibre écologique; sanction au sens de l'art. 13 de la loi sur le CO2 pour l'année 2015,

recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour I, du 30 juillet 2018 (A-5412-2016).

A. Durant l'année 2015, 95 voitures de tourisme, importées par X.________ SA, qui en avait importées 55 l'année précédente, ont été immatriculées pour la première fois en Suisse. Les 12 décembre 2014 et 17 février 2015, Y.________ Sàrl a importé en Suisse deux voitures de tourisme de type Y.________ Modèle S 85, portant les numéros de châssis 1**************** (ci-après : la voiture n° 1) et 2**************** (ci-après : la voiture n° 2), commandées par X.________ SA. Les 23 décembre 2014 et 3 mars 2015, elle les a livrées à celle-ci non immatriculées. X.________ SA a par la suite exporté ces deux voitures de tourisme, qui n'étaient pas encore immatriculées, puis les a importées à nouveau en Suisse respectivement le 16 mars 2015 et le 25 juin 2015, avant de faire immatriculer pour la première fois la voiture n° 1, le 18 mars 2015, et la voiture n° 2, le 29 juin 2015.

La société X.________ SA ayant contesté une facture finale d'un montant 47'025 fr. du 22 avril 2016 relative aux émissions de CO2 portant sur les voitures de tourisme qu'elle avait immatriculées pour la première fois entre le 1er janvier et le 31 décembre 2015, l'Office fédéral de l'énergie l'a, par décision du 3 août 2016, condamnée à payer à la Confédération suisse une sanction d'un montant de 47'025 fr. dans les 30 jours à compter de l'entrée en force de la décision. L'Office fédéral de l'énergie a considéré que les voitures n° 1 et 2 avaient été importées par Y.________ Sàrl et qu'elles faisaient partie du parc de véhicules neufs de cette dernière en vertu des art. 11 al. 1 de la loi fédérale du 23 décembre 2011 sur la réduction des émissions de CO2 (loi sur le CO2; RS 641.71) et 18 de l'ordonnance du 30 novembre 2012 sur la réduction des émissions de CO2 (ordonnance sur le CO2; RS 641.711) à l'exclusion de celui de X.________ SA, indépendamment du fait que les voitures avaient été exportées puis une nouvelle fois importées avant leur première immatriculation. Il s'ensuivait que les émissions moyennes de CO2 du parc de véhicules neufs de X.________ SA pour la période de référence 2015 avaient dépassé la valeur cible spécifique et que cette dernière était tenue de verser à la Confédération, pour chaque nouvelle voiture immatriculée dans l'année en cause, le montant de la sanction prévue à l'art. 13 al. 1 de la loi sur le CO2. En l'espèce, la valeur cible de X.________ SA en 2015 s'élevait à 142,956 g de CO2/km, tandis que la moyenne arithmétique des émissions de CO2 du parc de véhicules de la société pour cette même année s'élevait à 149,08 g de CO2/km, ce qui correspondait à un dépassement arrondi de 6 g de CO2/km et à une sanction de 47'025 fr.

B. Par arrêt du 30 juillet 2018, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours au sens des considérants déposé par X.________ SA contre la décision rendue le 3 août 2016 par l'Office fédéral de l'énergie. Les voitures devaient être attribuées au parc de véhicules neufs de l'importateur, en l'espèce Y.________ Sàrl, l'immatriculation par la recourante n'ayant constitué que le moment déterminant de l'attribution, sans égard à la personne qui immatriculait le véhicule.

C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X.________ SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 30 juillet 2018 par le Tribunal administratif fédéral et de dire que les voitures n° 1 et 2 font partie de son parc de véhicules neufs pour 2015. Elle se plaint de la violation du droit fédéral.

Le Tribunal administratif fédéral renonce à déposer des observations. L'Office fédéral de l'énergie conclut au rejet du recours.

1. Dirigé contre une décision rendue par le Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF), dans une matière de droit public qui échappe aux exceptions de l'art. 83 LTF, par la recourante qui a participé à la procédure devant l'instance précédente, est particulièrement atteinte par la décision entreprise et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (cf. art. 89 al. 1 LTF), le présent recours en matière de droit public est recevable.

2. Le Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF), à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire de l'art. 9 Cst. (ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (cf. art. 97 al. 1 LTF), ce qu'il appartient à la partie recourante d'exposer et de démontrer de manière claire et circonstanciée (cf. ATF 136 II 101 consid. 3 p. 104 s.; 332 consid. 2.1 p. 334). En outre, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). Il n'y a arbitraire dans l'établissement des faits ou l'appréciation des preuves que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (cf. ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560).

Pour démontrer le caractère manifestement inexact, conformément aux exigences accrues de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF en matière d'interdiction de l'arbitraire, la partie recourante doit désigner avec précision le ou les faits pertinents qui auraient été établis de manière manifestement inexacte, en citant les termes de l'arrêt attaqué, ou ceux qui auraient été écartés à tort, en se référant expressément aux pièces du dossier de la procédure précédente. A cet effet, la partie recourante doit établir qu'elle a dûment et correctement, en application du droit de procédure cantonal ou fédéral applicable devant l'instance précédente, allégué le ou les faits litigieux ainsi que les preuves à leur appui ou que l'instance précédente a violé la maxime inquisitoire. Puis, elle doit exposer concrètement en quoi l'autorité a admis, nié ou ignoré ce fait en se mettant en contradiction évidente avec ce qui résulte de ses allégations en procédure précédente. Le cas échéant, elle doit exposer concrètement en quoi, dans l'appréciation, anticipée ou non, des preuves, le juge du fait n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs objectifs de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (arrêt 2C_311/2018 du 24 avril 2019 consid. 2.1 et les références citées).

3. La Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques conclue le 9 mai 1992 (RS 0.814.01; entrée en vigueur pour la Suisse le 21 mars 1994) oblige la communauté des Etats à stabiliser la concentration des gaz à effet de serre dans l'atmosphère à un niveau empêchant une perturbation anthropique dangereuse du système climatique. La Suisse s'est engagée, dans le cadre du Protocole de Kyoto à la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques conclu à Kyoto le 11 décembre 1997 (RS 0.814.011, entré en vigueur pour la Suisse le 16 février 2005), à réduire ses émissions de gaz à effet de serre de 8 % en moyenne par rapport à 1990 au cours de la période allant de 2008 à 2012. Elle a également ratifié l'Accord de Paris sur le climat conclu le 12 décembre 2015 et approuvé par l'Assemblée fédérale le 16 juin 2017 (RS 0.814.012) s'engageant par cette ratification à réduire de moitié d'ici à 2030 les émissions par rapport à 1990.

L'ancienne loi fédérale du 8 octobre 1999 sur la réduction des émissions de CO2 (aLoi sur le CO2; RO 2000 979, en vigueur du 1er mai 2000 au 31 décembre 2012) était en accord avec les exigences du Protocole de Kyoto limitant les émissions de CO2 issues des énergies fossiles pour la période de 2008 à 2012. Cette loi exigeait que le Conseil fédéral soumette en temps voulu à l'Assemblée fédérale des objectifs plus poussés en vue de réduire les émissions de gaz à effet de serre.

Le Conseil fédéral a soumis deux projets successifs de révision de l'ancienne loi sur le CO2, le premier, avec le Message relatif à la politique climatique suisse après 2012 (Révision de la loi sur le CO2 et initiative populaire fédérale «pour un climat sain») du 26 août 2009 (FF 2009 p. 6723) et le deuxième, avec le Message relatif à l'initiative populaire «pour des véhicules plus respectueux des personnes» et à 885 ss, p. 915). Ces révisions ont abouti, depuis le 1er janvier 2013, au remplacement de l'ancienne loi par la nouvelle loi fédérale du 23 décembre 2011 sur la réduction des émissions de CO2 (loi sur le CO2; RS 641.71) et par l'ordonnance du 30 novembre 2012 sur la réduction des émissions de CO2 (Ordonnance sur le CO2; RS 641.711). En approuvant l'Accord de Paris, l'Assemblée fédérale a notamment accepté l'objectif visant à réduire d'ici à 2030 les émissions de gaz à effet de serre de 50 % par rapport à leur niveau de 1990. La mise en oeuvre de cet objectif requiert une révision totale de la loi sur le CO2 pour l'après-2020. Cette révision est en cours (FF 2018 229).

L'année en cause en l'espèce étant l'année civile 2015, seul le contenu de la loi sur le CO2 en vigueur depuis le 1er janvier 2013 est applicable, à l'exclusion des modifications prévues par le ch. II 2 de l'annexe à la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2017 6839; FF 2013 6771).

4.1. La loi sur le CO2 vise à réduire les émissions de gaz à effet de serre, en particulier les émissions de CO2 dues à l'utilisation énergétique des agents fossiles (combustibles et carburants); l'objectif est de contribuer à ce que la hausse de la température mondiale soit inférieure à 2 °C (art. 1 loi sur le CO2). En d'autres termes, selon la législation en vigueur, d'ici à 2020, les émissions de gaz à effet de serre réalisées en Suisse doivent être globalement réduites de 20 % par rapport à 1990 (art. 3 al. 1 loi sur le CO2).

Parmi les mesures instaurées par la loi sur le CO2 figurent celles applicables aux voitures de tourisme qui s'inspirent du modèle mis en place en Europe (BO CN 2010 1881, 1883) par le Règlement (CE) n° 443/2009 du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 établissant des normes de performance en matière d'émissions pour les voitures particulières neuves dans le cadre de l'approche intégrée de la Communauté visant à réduire les émissions de CO2 des véhicules légers (JO L 140 du 5.06.2009, p. 1) : les émissions de CO2 des voitures de tourisme immatriculées pour la première fois sont réduites en moyenne à 130 g de CO2/km d'ici à la fin de 2015 (art. 10 al. 1 Loi sur le CO2) Il s'agit notamment d'inciter le secteur automobile à investir dans de nouvelles technologies par l'introduction d'un modèle qui vise à promouvoir la vente de véhicules à bon rendement énergétique et à faible taux d'émissions en menaçant les importateurs de voitures de tourisme et les constructeurs suisses de voitures d'une sanction financière. La sanction est prononcée à la fin de l'année civile si l'importateur ou le constructeur dépasse la valeur cible spécifique qui lui est assignée (Message relatif à l'initiative populaire «pour des véhicules plus respectueux des personnes» et à une modification de la loi sur le CO2 du 20 janvier 2010, FF 2010 p. 885 ss, p. 910 s. et 915).

4.2. Selon l'art. 11 al. 1 de la loi sur le CO2, le Conseil fédéral fixe une méthode de calcul permettant d'attribuer à chaque importateur et à chaque constructeur une valeur cible spécifique pour les émissions moyennes de CO2 des voitures importées ou construites en Suisse. Le calcul porte sur l'ensemble des voitures de l'importateur ou du constructeur qui sont immatriculées pour la première fois au cours de l'année considérée (parc de voitures). L'Office fédéral de l'énergie calcule à la fin de chaque année pour tout importateur, tout constructeur et tout groupement d'émissions la valeur cible spécifique, selon la méthode définie à l'art. 11 al. 1 et les émissions moyennes de CO2 de leur parc de voitures (art. 12 al. 1 loi sur le CO2).

En vertu de l'art. 13 al. 1 loi sur le CO2, si les émissions moyennes de CO2 du parc de voitures d'un importateur, d'un constructeur ou d'un groupement d'émissions dépassent la valeur cible spécifique, ceux-ci sont tenus de verser à la Confédération les montants suivants pour chaque nouvelle voiture immatriculée dans une année civile pendant la période allant de 2013 à 2018:

1.  pour le 1er gramme supplémentaire de CO2/km  :  7.50 fr.,

2.  pour le 2ème gramme supplémentaire de CO2/km  :  22.50 fr.,

3.  pour le 3ème gramme supplémentaire de CO2/km  :  37.50 fr.,

4.  pour le 4ème gramme supplémentaire de CO2/km

5. Le présent litige porte sur la notion d'importateur au sens de l'art. 11 al. 1 de la loi sur le CO 2, afin de déterminer à quel parc de véhicules neufs doivent être attribuées les voitures n° 1 et 2 pour l'année 2015. La recourante est d'avis que la loi sur le CO2 désigne comme importateur celui qui remplit la double condition d'importer la voiture et de l'immatriculer.

5.1. Ni la loi sur le CO2 ni l'ordonnance sur le CO2 ni du reste les travaux parlementaires (objet 10.017) ne définissent la notion d'importateur. L'art. 3 ch. 1 let. c du Règlement (CE) n° 443/2009, dont s'inspire en partie le droit suisse, définit certes la notion de constructeur, mais n'est d'aucun secours pour trancher le litige, puisque le législateur suisse a volontairement décidé d'ajouter à la notion de constructeur automobile celle d'importateur. Il est en effet parti du constat que le nombre de grands importateurs (26 en 2008) et de constructeurs de voitures de tourisme suisses est restreint, puisque 95 à 98% des voitures sont introduites par des importateurs généraux, et que l'importation des 3 à 5% restants est le fait, soit, de petits importateurs parallèles ou d'importateurs agissant au nom d'un client, soit, d'importateurs pour usage personnel, ces derniers constituant un cas particulier. Dans ce dernier cas en effet, les véhicules sont taxés à l'importation et immatriculés par la même personne (Message relatif à l'initiative populaire «pour des véhicules plus respectueux des personnes» et à une modification de la loi sur le CO2 du 20 janvier 2010, FF 2010 p. 885 ss, p.917 s.).

5.2. Eu égard au petit nombre de cas dans lesquels un véhicule est taxé à l'importation et immatriculé par la même personne, la position de la recourante, qui soutient que l'attribution d'une voiture au parc à véhicule doit avoir lieu au bénéfice du seul importateur qui remplit la double condition d'importer la voiture et de l'immatriculer, est contraire au but de la loi sur le CO2. Elle est trop restrictive et se heurte au constat selon lequel 95 à 98% des voitures sont introduites par des importateurs généraux, qui n'immatriculent pas nécessairement les voitures qui leur sont commandées. Or, pour inciter le secteur automobile à investir dans de nouvelles technologies et promouvoir la vente de véhicules à bon rendement énergétique et à faible taux d'émissions, il faut bien plutôt, comme l'a voulu le législateur, menacer le plus grand nombre d'importateurs de voitures de tourisme et de constructeurs suisses de voitures d'une sanction financière en cas de dépassement de la valeur cible spécifique, ce qui ne permet précisément pas d'accréditer l'interprétation de la recourante.

C'est par conséquent à bon droit que l'instance précédente a jugé qu'il n'y avait pas de double condition qui s'impose à l'importateur pour qu'un véhicule importé soit attribué à son parc à véhicules neufs et que la conséquence juridique se produise au moment de l'immatriculation dans le chef de l'importateur, sans qu'il faille tenir compte de la personne ayant immatriculé le véhicule. Le recours doit être rejeté sur ce point. C'est à la lumière de ces précisions que la présente cause doit être examinée.

6.1. En l'espèce, les deux voitures ont été importées par Y.________ Sàrl et livrées à la recourante sans toutefois que cette dernière ne procède alors à leur immatriculation. En revanche, après la livraison par Y.________ Sàrl, la recourante a exporté, puis, réimporté à bref délai les deux voitures, avant de finalement les immatriculer pour la première fois en Suisse. Les conditions pour que ces voitures soient attribuées au parc de véhicules de la recourante sont données. Ce constat formel ne permet cependant pas d'admettre le recours.

6.2. Lorsque, comme en l'espèce, une voiture fait l'objet, après avoir été importée et livrée par un premier importateur, d'une ou plusieurs exportations-importations successives, il y a lieu de présumer que la deuxième ou ultime importation qui, prise pour elle-même, permettrait de désigner le dernier intervenant comme l'importateur au parc de véhicules neufs duquel il y aurait lieu d'attribuer la voiture, constitue uniquement un procédé ayant pour but de contourner la loi. Cette présomption peut toutefois être renversée. C'est au deuxième ou ultime importateur, en l'espèce, la recourante, qui supporte le fardeau de la preuve à cet égard, qu'il appartient d'exposer et de démontrer les motifs objectifs et sérieux à l'origine des opérations successives qui permettraient de renverser cette présomption.

6.3. Dans l'arrêt attaqué, l'instance précédente a constaté que la recourante n'avait pas expliqué les raisons qui l'avaient poussée à exporter puis à réimporter en Suisse les véhicules livrés par Y.________ Sàrl en l'espace de quelques mois seulement. Dans son mémoire, la recourante se contente d'affirmer à cet égard que c'est de manière arbitraire que l'instance précédente a retenu qu'elle avait réexporté les véhicules en cause dans le seul but de les importer une nouvelle fois et de percevoir les crédits d'émissions de CO2 attachés à ces véhicules. Selon elle, il ressortirait expressément du dossier qu'elle avait acheté les véhicules à Y.________ Sàrl, puis les avait vendus à l'étranger, que ce n'est qu'ensuite que les véhicules avaient été réimportés en Suisse et que cette opération découlait d'un hasard commercial non prémédité. Aucun contrat n'a cependant été produit. Elle n'expose en outre pas en quoi les conditions de l'art. 97 al. 1 LTF pour compléter les faits de l'arrêt attaqué (cf. consid. 2 ci-dessus) seraient remplies. Il n'est donc pas possible de compléter l'état de fait de l'arrêt attaqué sur ce point.

6.4. Il s'ensuit que l'opération d'export-import ultérieure à celle effectuée par Y.________ Sàrl doit être considérée comme abusive et ne peut pas être prise en considération. C'est par conséquent à bon droit que l'instance précédente a jugé que les deux voitures en cause devaient être attribuées au parc de véhicules neufs de Y.________ Sàrl aux fins d'appliquer les dispositions de la loi fédérale sur CO2 et non pas à celui de la recourante.

7. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Succombant, la recourante doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).

1. Le recours est rejeté.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'Office fédéral de l'énergie OFEN et au Tribunal administratif fédéral, Cour I.

Lausanne, le 11 juin 2019

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Seiler

Le Greffier : Dubey