{T 0/2}

5A_917/2015

Composition

MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Marazzi et Herrmann.

Greffière : Mme Bonvin.

A.________, représenté par

Me Michael Stauffacher, avocat,

recourant,

contre

B.________, représentée par

Me Richard-Xavier Posse,

intimée.

Objet

mesures provisionnelles (divorce),

recours contre l'arrêt de la Juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 28 septembre 2015.

A. A.________ (1957) et B.________ (1962), se sont mariés le 27 juin 1986. Ils ont eu deux enfants, aujourd'hui majeurs: C.________ (1990) et D.________ (1994). L'épouse exerce la fonction de curatrice de D.________, celui-ci étant atteint d'autisme et ayant besoin d'assistance pour divers aspects de sa vie quotidienne.

Les parties vivent séparées depuis le 8 mars 2010. Leur séparation a d'abord été réglementée par divers prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale. Lors d'une audience de mesures protectrices qui s'est tenue le 28 juin 2012, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a ratifié une convention prévoyant notamment que l'époux s'acquitterait d'une contribution d'entretien de 2'000 fr. par mois en faveur de son épouse, plus les allocations familiales versées en faveur de D.________.

Le 27 janvier 2015, l'épouse a déposé une demande unilatérale en divorce.

B. Le 20 mars 2015, A.________ a requis le prononcé de mesures superprovisionnelles et provisionnelles (modification des mesures protectrices), tendant à ce que la pension soit réduite à 575 fr. par mois dès le 1er avril 2015. Il a invoqué une baisse de ses propres revenus. Sa requête de mesures superprovisionnelles a été rejetée le 23 mars 2015. Par ordonnance du 2 juillet 2015, le Président du Tribunal civil de l'Est vaudois a partiellement admis la requête de mesures provisionnelles, fixant la pension en faveur de l'épouse à 200 fr. dès le 1er avril 2015.

Statuant le 28 septembre 2015 sur appel de l'épouse, la Juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis l'appel, rejeté la requête de mesures provisionnelles du 20 mars 2015, et rappelé que la contribution de l'époux à l'entretien de l'épouse s'élevait à 2'000 fr., plus les allocations familiales versées en faveur de D.________.

C. Par mémoire du 18 novembre 2015, A.________ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral, sollicitant principalement la réforme de l'arrêt entrepris, en ce sens que la contribution d'entretien est réduite à 575 fr. par mois dès le 1er avril 2015, et subsidiairement le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il requiert aussi le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.

Il n'a pas été demandé de réponses.

1. L'arrêt attaqué, qui porte sur des mesures provisionnelles rendues dans le cadre d'une procédure de divorce (modification de mesures protectrices de l'union conjugale), est une décision finale (art. 90 LTF; ATF 134 III 426 consid. 2.2 p. 431) rendue par un tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (art. 75 LTF) dans une affaire civile (art. 72 al. 1 LTF) de nature pécuniaire, dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a, 51 al. 4 et 74 al. 1 let. b LTF). Le recours a été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et en la forme prévue par la loi (art. 42 LTF), par une partie qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 let. a LTF) et a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 let. b LTF).

2.1. Comme la décision entreprise porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5.1 p. 396, 585 consid. 3.3 p. 587), la partie recourante ne peut dénoncer que la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés par le recourant (" principe d'allégation ", art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88 et les arrêts cités).

En particulier, une décision ne peut être qualifiée d'arbitraire (art. 9 Cst.) que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 133 I 149 consid. 3.1 p. 153 et les références). Partant, le recourant ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition, notamment en se contentant d'opposer sa thèse à celle de l'autorité précédente. Il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision se fonde sur une application de la loi ou une appréciation des preuves insoutenables (ATF 133 II 396 consid. 3.2 p. 400); les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 133 III 589 consid. 2 p. 591 s. et les arrêts cités).

2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Dans l'hypothèse d'un recours limité aux griefs d'ordre constitutionnel, le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt cantonal que s'il démontre la violation de droits constitutionnels, conformément au principe d'allégation susmentionné (cf. supra consid. 2.1); les art. 95, 97 et 105 al. 2 LTF ne s'appliquent pas directement (ATF 133 III 393 consid. 7.1 p. 398; 133 III 585 consid. 4.1 p. 588 s.). Toutefois, l'application de l'art. 9 Cst. aboutit pratiquement au même résultat: le Tribunal fédéral ne corrige les constatations de fait que si elles sont arbitraires et ont une influence sur le résultat de la décision (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2 p. 252). Le recourant ne peut donc pas se borner à contredire les constatations litigieuses par ses propres allégations ou par l'exposé de sa propre appréciation des preuves; il doit indiquer de façon précise en quoi ces constatations sont contraires au droit ou entachées d'une erreur indiscutable, c'est-à-dire arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2 p. 252). Une critique des faits qui ne satisfait pas à cette exigence est irrecevable (art. 106 al. 2 LTF; ATF 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254 s.).

3. Après que l'action en divorce a été introduite, les époux peuvent solliciter la modification de mesures protectrices de l'union conjugale si, depuis l'entrée en vigueur de celles-ci, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, ou encore si le juge s'est fondé sur des faits qui se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus (art. 179 al. 1 CC, applicable par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC). Une modification peut également être demandée si la décision de mesures protectrices est apparue plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants. La procédure de modification n'a cependant pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 141 III 376 consid. 3.3.1 p. 378 et les références; arrêt 5A_155/2015 du 18 juin 2015 consid. 3.1). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1 p. 606 et les références).

Le caractère notable de la modification alléguée se détermine in concreto, en fonction de chaque cas particulier, en comparant les situations avant et après le changement de circonstances (arrêts 5A_138/2015 du 1er avril 2015 consid. 4.1.1; 5A_93/2011 du 13 septembre 2011 consid. 6.1).

4. En substance, la juridiction d'appel a considéré que l'époux n'avait pas rendu vraisemblable l'existence d'une modification essentielle et durable des circonstances au moment du dépôt de sa requête, de sorte qu'il n'y avait pas lieu d'entrer en matière sur celle-ci.

L'instruction a permis d'établir que l'époux a été licencié, avec effet au 31 mars 2015, de son poste d'agent et de conseiller en assurances auprès de E.________ SA. Son employeur lui a toutefois proposé de prendre une retraite anticipée et de conserver la gestion d'un portefeuille de clients, dont la valeur a été diminuée de 1'700'000 fr. à 500'000 fr., ce qu'il a accepté. L'époux avait expliqué que le système de rémunération pratiqué par son employeur était " loin d'être simple " et " confin [ait] au véritable casse-tête lorsqu'intervient un changement de statut du type de celui qui est intervenu ". Se fondant sur une attestation établie le 17 septembre 2015 par son employeur, il soutenait que les commissions réalisées dans le cadre de son nouveau statut s'étaient élevées à 805 fr. 40 en avril 2015, à 2'214 fr. 50 en mai 2015, à 981 fr. 60 en juin 2015, à 1'249 fr. 30 en juillet 2015 et à 1'754 fr. 30 en août 2015, à savoir un montant de 1'401 fr. en moyenne.

En examinant les fiches de salaire pour les mois d'avril à août 2015, la Juge déléguée a cependant constaté que les commissions perçues en réalité durant cette période s'élevaient en moyenne à 3'734 fr. par mois (1'873 fr. 95 en avril 2015, 3'724 fr. 30 en mai 2015, 5'998 fr. 25 en juin 2015, 4'097 fr. 30 en juillet 2015 et 2'976 fr. 20 en août 2015, indemnité forfaitaire de 1'000 fr. pour les frais professionnels incluse). A ces revenus s'ajoutaient les 2'322 fr. 20 perçus mensuellement à titre de rente LPP, en raison de la retraite anticipée de l'intéressé. En définitive, l'époux réalisait des revenus globaux de 6'056 fr. 20depuis le 1er avril 2015 (3'734 fr. [salaire] + 2'322 fr. 20 [rente LPP]). Or, selon ses propres allégations, lors du prononcé de la pension actuellement due à son épouse, à savoir en 2012, il touchait un revenu de l'ordre de 6'000 fr. Selon la cour cantonale, il n'y avait dès lors pas de modification essentielle et durable des circonstances au sens de l'art. 179 CC.

Certes, l'allégation de son employeur, selon laquelle l'époux ne devrait plus percevoir à l'avenir de commissions relevant de son ancien statut, pourrait tendre à rendre vraisemblable qu'il ne serait pas en mesure de réaliser, à l'avenir, un revenu équivalent à celui qu'il perçoit actuellement. Toutefois, la Juge déléguée a relevé que, de l'aveu même de l'intéressé, le système de rémunération auquel il est soumis est particulièrement complexe et dépend de multiples facteurs. Il n'y avait donc pas lieu de se livrer, au stade des mesures provisionnelles, à des projections incertaines et potentiellement hasardeuses à ce sujet, l'époux pouvant toujours, le cas échéant, agir en modification des mesures provisionnelles en temps voulu.

5. Le recourant fait valoir les griefs d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves ainsi que dans l'application du droit, en tant que la juridiction cantonale a considéré que sa nouvelle situation financière ne constituait pas un fait nouveau au sens de l'art. 179 CC.

5.1. Selon lui, la cour cantonale aurait dû se fonder sur l'attestation établie par son employeur (pièce 1504), qui est parfaitement claire et explique la modification de son statut, précisant aussi le montant des revenus réalisés entre avril et août 2015 (805 fr. 40 en avril 2015, 2'214 fr. 50 en mai 2015, 981 fr. 60 en juin 2015, 1'249 fr. 30 en juillet 2015 et 1'754 fr. 30 en août 2015). Il explique que ces montants correspondent strictement aux pièces 17 et 1502, et précise que le paiement des commissions intervient toujours le mois suivant celui où elles ont été réalisées. Il faudrait ajouter à ces montants 1'000 fr. par mois d'indemnité pour frais professionnels et 2'322 fr. 20 de rente LPP, dont à déduire 442 fr. par mois de frais professionnels, de sorte que ses revenus mensuels nets s'élèveraient à 4'281 fr. 20 en moyenne. Selon lui, en lui imputant des revenus réalisés sous son ancien statut, la cour cantonale aurait en quelque sorte tenu compte deux fois des mêmes montants. En effet, le versement de ces commissions aurait normalement dû intervenir durant les premiers mois de l'année, lorsqu'il devait encore verser 2'000 fr. par mois à son épouse. Alors que son revenu mensuel net devait en principe être de l'ordre de 6'000 fr. jusqu'au 31 mars 2015, il n'a perçu que 5'031 fr. 65 en janvier, 5'037 fr. 75 en février et 5'037 fr. 75 en mars, ceci essentiellement grâce à des avances, tout en accumulant une dette auprès de son employeur de 4'486 fr. 50, montant qui aurait été prélevé sur son salaire d'avril (pièce 1505). Enfin, le recourant explique qu'à tout le moins, la juridiction d'appel aurait dû tenir compte des frais professionnels de 442 fr. par mois qu'elle a pourtant constatés, et les déduire de son salaire, ce qui, même en prenant pour base les montants - contestés - des commissions qu'elle a retenus, aboutirait à un revenu mensuel net de 5'614 fr. 20 (6'056 fr. 20 - 442 fr.).

5.2. Le recourant ne peut être suivi dans son argumentation. D'une part, en tant que la cour cantonale a pris en considération ses revenus au moment où il les a perçus (montant " net à payer " figurant sur les bulletins de salaire), plutôt qu'au moment où les commissions ont été " réalisées ", son raisonnement ne saurait être qualifié d'arbitraire. D'autre part, en tant que le recourant expose que sa situation financière a changé de manière essentielle et durable, il faut souligner ce qui suit.

La cour cantonale n'a pas examiné le montant des revenus que réalisait le recourant en 2012, se contentant de se référer à son allégation selon laquelle ceux-ci s'élevaient à environ 6'000 fr. Or, à ce sujet, il ressort des pièces du dossier que pour démontrer qu'en 2012, ses revenus mensuels nets étaient alors de l'ordre de 6'000 fr. (allégué n° 4 de la requête), il s'est référé à la pièce n° 3, à savoir ses bulletins de salaire pour les mois de janvier, février et mars 2012. A teneur de ces documents, le " total des prestations " était de 6'150 fr. en janvier, 6'150 fr. en février et 6'579 fr. 30 en mars 2012. Une fois déduites les charges sociales, le montant " net à payer " - à savoir le montant réellement perçu par le recourant - s'élevait à 5'191 fr. 95 en janvier, 5'198 fr. 05 en février et 5'594 fr. 15 en mars 2012 (dont un montant de 1'200 fr. pour les frais), c'est-à-dire un montant moyen arrondi de 5'328 fr. A cette période, le recourant ne percevait pas encore de rente LPP, de sorte qu'il ne pouvait compter que sur ce seul revenu.

Entre avril et août 2015, les bulletins de salaire auxquels s'est référée la juridiction d'appel démontrent qu'une fois déduites les charges sociales, le montant " net à payer " (soit la même rubrique que ci-dessus) s'est élevé à 1'873 fr. 95 en avril 2015, 3'724 fr. 30 en mai 2015, 5'998 fr. 25 en juin 2015, 4'097 fr. 30 en juillet 2015 et 2'976 fr. 20 en août 2015, à savoir une moyenne de 3'734 fr. (dont un montant de 1'000 fr. pour les frais). Ainsi, les revenus qu'il a tirés de son activité lucrative ont baissé. Cependant, si l'on y ajoute la rente LPP de 2'322 fr. 20, ses revenus mensuels nets globaux s'élèvent à  plus de 6'000 fr., de sorte qu'il n'était pas arbitraire de retenir que le recourant n'a, en l'état, pas vu sa situation financière se péjorer. Concernant les frais professionnels de 442 fr. que le recourant demande de retrancher au montant de ses revenus, on ne discerne pas pour quel motif il faudrait les retrancher seulement des revenus perçus en 2015, et non pas de ceux perçus en 2012. Cela étant, quand bien même on le suivrait dans son argumentation, ses revenus s'élèveraient à 5'634 fr. 20 (à savoir 3'734 fr. + 2'322 fr. 20 - 442 fr.), de sorte qu'il n'en résulterait toujours pas une péjoration de sa situation par rapport à 2012 (5'328 fr., cf. paragraphe précédent).

Vu ce qui précède, il n'est pas insoutenable de retenir qu'en l'état, l'évolution de la situation financière du recourant ne constitue pas un fait nouveau au sens de l'art. 179 CC (cf. supra consid. 2.1 et 2.2).

Le recourant fait grief à la Juge déléguée d'avoir omis d'examiner si d'autres modifications notables étaient intervenues, notamment dans la situation de l'intimée, alors que de telles modifications ressortaient pourtant manifestement du dossier, de l'ordonnance de première instance et des considérants de l'arrêt entrepris. Ainsi, elle aurait appliqué l'art. 179 CC de manière insoutenable (art. 9 Cst.).

6.1. Selon le recourant, qui renvoie en outre à diverses pièces du dossier, il ressortirait clairement de l'arrêt entrepris que l'intimée travaille régulièrement en qualité de femme de ménage pour un revenu mensuel de 300 fr. depuis le mois de mai 2014, soit bien après la signature de la convention de 2012. Depuis 2013, elle perçoit une indemnité de 100 fr. par mois pour son activité de curatrice. Il faudrait encore ajouter à ses revenus le montant de 1'170 fr. " que lui verse chaque mois son fils ", et qui correspond à l'allocation pour impotent octroyée par décision de l'Office AI du 5 novembre 2012. Aux dires de l'époux, il ne ferait aucun doute que l'intimée tire un bénéfice personnel de l'entier de cette allocation en l'utilisant exclusivement pour ses propres dépenses. Ainsi, depuis la signature de la convention de 2012, les revenus mensuels de l'intimée seraient passés de 0 fr. à 1'570 fr. par mois, ce qui constituerait une circonstance nouvelle au sens de l'art. 179 CC. A cela s'ajouterait qu'à juste titre, le premier juge avait considéré qu'un revenu hypothétique de 2'669 fr. 60 pouvait être imputé à l'intimée. En s'écartant de cette appréciation sans la moindre justification, l'arrêt entrepris serait entaché d'un défaut de motivation. S'agissant des motifs justifiant d'imputer un revenu hypothétique à l'intimée, le recourant se réfère entièrement aux considérants de l'ordonnance de première instance ainsi qu'au mémoire-réponse qu'il a déposé dans le cadre de la procédure d'appel. Enfin, il affirme que les charges de l'intimée ont baissé: le fils des parties verserait chaque mois une partie de ses revenus (1'550 fr.) sur un compte commun, l'intimée versant pour sa part 1'000 fr. sur ledit compte, tous deux formant désormais une communauté domestique. Par conséquent, il se justifiait de partager leur loyer par deux et de retenir, à titre de minimum vital de l'intimée, la moitié du montant habituellement retenu pour deux adultes faisant ménage commun. Vu ce qui précède, la Juge déléguée devait retenir, sauf à faire preuve d'arbitraire, que la réduction des charges de l'intimée constituait une modification essentielle des circonstances ayant un impact direct sur la contribution d'entretien.

6.2. Pour autant qu'en évoquant un " défaut de motivation ", le recourant entende soulever la violation de son droit d'être entendu, on relèvera que pour répondre aux exigences de motivation, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88). En l'occurrence, les motifs ayant guidé la Juge déléguée sont suffisamment explicites pour que le recourant soit en mesure de les attaquer, ce qu'il a d'ailleurs fait dans son argumentation fondée sur l'arbitraire (cf. à ce propos infra consid. 6.3). En effet, la Juge déléguée a considéré que le seul motif invoqué par le recourant, dans sa requête du 20 mars 2015, était une prétendue modification de sa propre situation financière; le premier juge était entré en matière sur ladite requête, considérant, à tort selon la Juge déléguée, que la situation financière du recourant constituait une circonstance nouvelle au sens de l'art. 179 CC. Autant qu'il soit suffisamment motivé (cf. supra consid. 2.1), le grief de violation du droit d'être entendu doit ainsi être rejeté.

6.3. Il reste à examiner si, en ne tenant pas compte de l'évolution de la situation financière de l'épouse comme circonstance nouvelle, la cour cantonale aurait fait preuve d'arbitraire. A ce sujet, en tant que le recourant renvoie au contenu du jugement de première instance et à son mémoire d'appel, il faut rappeler que la motivation d'un recours doit être complète, et qu'il n'est pas admissible de se contenter d'un tel renvoi (ATF 133 II 396 consid. 3.2 p. 399 s.). Pour le surplus, son argumentation relative à la situation financière de l'intimée se fonde largement sur des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt entrepris, sans qu'il ne se plaigne du caractère arbitraire de ces omissions (cf. supra consid. 2.2). Ainsi, s'il a effectivement été relevé par la Juge déléguée que l'épouse perçoit chaque mois 300 fr. pour son travail de femme de ménage et 100 fr. pour son activité de curatrice, l'arrêt entrepris ne précise pas depuis quand tel est le cas; on ignore en particulier si ces éléments sont ou non postérieurs à l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale. On peut quoi qu'il en soit douter qu'en l'espèce, refuser de qualifier de si faibles montants de " faits nouveaux " au sens de l'art. 179 CC puisse être qualifié d'arbitraire. Quant aux 1'170 fr. correspondant à l'allocation pour impotent de D.________, il ne ressort pas des faits de l'arrêt querellé que l'intimée en bénéficierait pour ses besoins personnels, ce que le recourant se contente d'affirmer, sans que cela ne ressorte du dossier ni qu'il ne soulève à ce sujet un grief d'omission arbitraire des faits. Il en va de même des prétendus 1'550 fr. par mois que le fils des parties verserait sur un compte commun. En définitive, la critique du recourant n'est pas de nature à démontrer qu'en niant un changement de circonstances notable et durable dans la situation financière de l'épouse, la juridiction précédente aurait appliqué l'art. 179 CC de manière insoutenable, à tout le moins dans son résultat.

7. Vu ce qui précède, il n'y a pas lieu de se pencher sur le nouveau calcul de la contribution d'entretien proposé par le recourant.

8. Le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Comme les conclusions du recourant étaient d'emblée vouées à l'échec, sa requête d'assistance judiciaire est rejetée (art. 64 al. 1 LTF) et les frais judiciaires sont mis à sa charge (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invité à se déterminer (art. 68 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lausanne, le 4 mars 2016

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : von Werdt

La Greffière : Bonvin