{T 0/2}

6B_606/2015

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,

Gerichtsschreiber Boog.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dieter Jann,

Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,

2. A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Erdös,

Beschwerdegegnerinnen.

Gegenstand

Gewerbsmässiger Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage; Willkür

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 14. April 2015.

1.1. Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, der Privatklägerin seien nach dem Verkauf einer geerbten Liegenschaft am 1. Juni 2007 erhebliche Barmittel zugeflossen. Nach Abzug eines ihrer Tochter als Erbvorbezug überlassenen Anteils sei ihr ein Betrag von rund Fr. 2 Mio. verblieben. In der Folge habe sich das Vermögen der Privatklägerin kontinuierlich vermindert bis es ca. Mitte 2011 vollständig aufgebraucht gewesen sei. In diesem Zeitraum habe die Privatklägerin im Umfang von Fr. 866'390.20 Rechnungen beglichen (u.a. für Arztkosten, Kuren, Steuern). Ferner seien Beträge im Umfang von ca. Fr. 1,6 Mio. in bar abgehoben worden. Davon habe sich die Privatklägerin insgesamt Fr. 913'700.-- (zumeist in Begleitung des Beschwerdeführers und in Einzelbezügen von mehreren tausend Franken, ab Herbst 2007 überwiegend im fünfstelligen Bereich bis hin zu Fr. 40'000.-- und Fr. 70'000.--) an Bankschaltern der Bank B.________ und der Bank C.________ auszahlen lassen. Ein Betrag von Fr. 518'800.-- sei in insgesamt 368 Einzelbezügen an Bancomaten bezogen worden. Anklagegegenstand bilden diese Bancomatbezüge. Der Deliktsbetrag ergibt sich daraus, dass die Anklage - ausgehend von einem jährlichen Bargeldbedarf der Privatklägerin von Fr. 44'000.-- - für die Jahre 2007 bis 2011 einen Betrag von Fr. 220'000.-- für deren Lebensunterhalt abzieht. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe diesen Betrag von Fr. 297'800.-- im anklagerelevanten Zeitraum unter Ausnützung des zwischen ihm und der Privatklägerin bestehenden Vertrauensverhältnisses erlangt und ohne deren Wissen und Einverständnis zu einem grossen Teil für eigene Zwecke verwendet (angefochtenes Urteil S. 10, 23).

1.2.1. Der Beschwerdeführer rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts und eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er räumt ein, im Auftrag der Privatklägerin zu deren Lasten an Bancomaten Geld bezogen zu haben, macht aber geltend, er habe nie ohne ihre Zustimmung gehandelt und ihr das Geld jeweils zusammen mit der Auszahlungsquittung übergeben. Es sei erstellt, dass das aus der Erbschaft der Privatklägerin stammende Geld aufgebraucht sei. Der Verbleib dieses Geldes sei indes trotz umfangreicher Abklärungen der Strafuntersuchungsbehörden ungeklärt. In diesem Zusammenhang beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Ermittlungen sich ausschliesslich auf ihn und seine Familie beschränkt hätten. Die Untersuchungsbehörden hätten nie ernstlich in Betracht gezogen, dass die fehlenden Gelder auf einem anderen Weg hätten verschwunden sein können. Die Finanzermittlungen hätten jedenfalls nichts ergeben, was ihn belasten und den Tatvorwurf bestätigen würde. Es gebe mithin nicht den geringsten Hinweis darauf, dass er sich aus den Geldbezügen unrechtmässig bereichert habe (Beschwerde S. 4 ff.).

1.2.2. Im Eventualstandpunkt macht der Beschwerdeführer geltend, die Privatklägerin sei über alle Bancomatbezüge im Bild gewesen und habe sie genehmigt. Die Vorinstanz habe in diesem Zusammenhang die entlastenden Aussagen des verantwortlichen Kundenbetreuers der Bank B.________, der Tochter und des früheren Anwalts der Privatklägerin sowie die Akten der Sozial- und Vormundschaftsbehörde Volketswil nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt. Aus diesen Bekundungen und Unterlagen ergebe sich, dass die Privatklägerin von verschiedener Seite laufend auf die hohen Bargeldbezüge angesprochen worden sei. Die Bezüge seien ihr mithin bewusst gewesen. Namentlich zum Kundenbetreuer der Bank B.________ habe diese einen intensiven Umgang gepflegt, wobei die Bancomatbezüge bei jedem persönlichen Kontakt zur Sprache gekommen seien. Zudem habe am 9. März 2009 bei der Sozialbehörde Volketswil (Vormundschaftswesen) eine Besprechung mit der Privatklägerin stattgefunden. Dabei seien keine Massnahmen eingeleitet worden. Die Transaktionen bis Ende Februar 2009 hätten daher als behördlich abgesegnet zu gelten (Beschwerde S.6 ff.).

2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG kann die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz im bundesgerichtlichen Verfahren nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Die Rüge der willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 138 I 171 E. 1.4; 136 II 489 E. 2.8; 133 IV 286 E. 1.4).

2.2.1. Der Beschwerdeführer rügt zunächst, es fehle am Nachweis einer unrechtmässigen Bereicherung. Sinngemäss macht er damit geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht seine Täterschaft festgestellt. Insofern erweist sich seine Beschwerde als unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen genügt. Was er gegen den Schuldspruch des gewerbsmässigen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage einwendet, erschöpft sich weitgehend in einer blossen appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil, auf welche das Bundesgericht nicht eintritt (BGE 140 III 264 E. 2.3). Das Bundesgericht ist keine Berufungsinstanz, die eine freie Prüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vornimmt. Nach konstanter Rechtsprechung genügt für die Begründung von Willkür nicht, dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung der beschwerdeführenden Partei nicht übereinstimmt oder auch eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint. Willkür liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 141 I 49 E. 3.4 und 70 E. 2.2; 140 I 201 E. 6.1; 138 I 49 E. 7.1 und 305 E. 4.3; 138 V 74 E. 7). Der Beschwerdeführer hätte somit darlegen müssen, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sein und die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen sollen. Diesen Anforderungen wird seine Beschwerde in weiten Teilen nicht gerecht. Er beschränkt sich darauf, seine bereits im kantonalen vorgetragenen Argumente zu wiederholen. Namentlich genügt der blosse Hinweis darauf, dass die umfangreichen Finanzermittlungen keine Anhaltspunkte dafür ergaben, wohin das Geld letztlich gelangt ist, nicht für den Nachweis einer willkürlichen Beweiswürdigung. Im Übrigen setzt sich der Beschwerdeführer auch nicht mit der Erwägung der Vorinstanz auseinander, wonach nicht vorstellbar sei, dass die Privatklägerin für ihren Lebensunterhalt monatlich Beträge von Fr. 43'374.60 bzw. (abzüglich der vom Beschwerdeführer erhaltenen Geschenke von Fr. 85'000.--) von rund Fr. 42'000.-- aufgewendet habe, so dass angenommen werden müsse, dass der Beschwerdeführer bezogene Gelder verheimlicht und für sich verbraucht habe (angefochtenes Urteil S. 18 f.). Dasselbe gilt, soweit die Vorinstanz im Zusammenhang mit Bancomatbezügen während zweier Kuraufenthalte der Privatklägerin ausführt, es sei nicht ersichtlich, weshalb diese während dieser Zeit Bargeld in der Höhe von Fr. 95'000.-- hätte benötigen sollen, zumal die Aufenthalte mittels Banküberweisungen bezahlt worden seien und angesichts der Kur-/Klinikbetreuung eher ein geringerer Bargeldbedarf zu erwarten gewesen wäre. Insgesamt ist das angefochtene Urteil in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Jedenfalls ist der Schluss der Vorinstanz nicht schlechterdings unhaltbar.

2.2.2. Unbegründet ist die Beschwerde auch, soweit sich der Beschwerdeführer eventualiter auf den Standpunkt stellt, die Privatklägerin habe über alle Bezüge Bescheid gewusst und diese genehmigt. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich im Gegenteil, dass die Privatklägerin über das Ausmass der Bancomatbezüge offensichtlich nicht im Bilde war. Zudem weist die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass der Beschwerdeführer ja gerade bestreite, von der Privatklägerin mehr als Fr. 85'000.-- erhalten zu haben, so dass er nicht gleichzeitig behaupten könne, jene habe weitere Bezüge genehmigt. Dass die Privatklägerin Bezüge genehmigt hätte, die der Beschwerdeführer vor ihr verheimlicht habe, erachtet die Vorinstanz zudem mit zureichenden Gründen für ausgeschlossen, zumal die Privatklägerin explizit festgehalten habe, der Beschwerdeführer habe nie ohne ihr Wissen Geld beziehen dürfen. Schliesslich habe die Privatklägerin auch klar ausgesagt, sie habe nicht gewusst, dass der Beschwerdeführer so viel Geld von Bancomaten bezogen habe. Insofern lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers aus den Aussagen des Kundenbetreuers der Bank B.________ oder des früheren Anwalts der Privatklägerin nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im Übrigen erfolgten neben den 368 Bancomatbezügen von total Fr. 518'800.-- und Rechnungszahlungen von Fr. 866'390.20 auch noch Barbezüge vom Bankschalter in der Höhe von Fr. 913'700.--, auf welche sich die Anmahnung des Kundenbetreuers bezogen. Schliesslich trifft nicht zu, dass die Vorinstanz die Aussagen der mit den Finanzen der Privatklägerin betrauten Fachpersonen nicht berücksichtigt hat. Sie weist vielmehr darauf hin, dass die Privatklägerin Rückfragen von dieser Seite unwirsch abgeblockt und Warnungen in den Wind geschlagen habe (angefochtenes Urteil S. 10, 19, 21 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 35). Der Einwand des Beschwerdeführers geht auch in diesem Punkt nicht über eine appellatorische Kritik hinaus.

3.1. Der Beschwerdeführer bringt in rechtlicher Hinsicht vor, er habe die Bancomatkarte und den entsprechenden Code nicht erschlichen bzw. betrügerisch erlangt. Er sei befugt gewesen, die Karte zu verwenden. Über diesen Umstand habe er kein Computersystem getäuscht. Daran änderte auch der Umstand nichts, dass er allenfalls seine Befugnis überschritten habe. Sollte er seine Ablieferungspflicht nach Auftragsrecht verletzt haben, wäre dies im Lichte des Tatbestandes der Veruntreuung zu würdigen. Dies würde sich erheblich auf die Strafzumessung auswirken, da die Qualifikationsgründe gemäss Art. 138 Ziff. 2 StGB nicht erfüllt seien (Beschwerde S. 9 f.).

3.2. Die Vorinstanz nimmt in rechtlicher Hinsicht an, das Vorgehen des Beschwerdeführers stelle einen geradezu typischen Anwendungsfall des Tatbestands von Art. 147 Abs. 1 StGB dar. Der Beschwerdeführer habe mit der richtigen Bancomatkarte und dem richtigen Code einen an sich korrekten Vorgang eingeleitet (Geldausgabe und Belastung auf dem Konto der Privatklägerin). Indem er auf diese Weise aber unerlaubterweise Geld für sich selbst bezogen habe, habe er die Datenverarbeitungsanlage über seine Berechtigung getäuscht und zulasten der Privatklägerin ein unzutreffendes Ergebnis herbeigeführt. Ob er die Karte und den PIN-Code durch eine strafbare Handlung erlangt habe oder nicht, sei nicht relevant, da es für die Anwendung von Art. 147 StGB nicht darauf ankomme, auf welche Weise der Täter die Daten erlangt habe. Der Beschwerdeführer sei in jedem Fall zu den fraglichen Bezügen nicht befugt gewesen. Im Übrigen gehe Art. 147 StGB als lex specialis Art. 138 StGB vor. Eine allfällige Erfüllung des Tatbestandes der Veruntreuung würde deshalb in unechter Konkurrenz von Art. 147 StGB konsumiert (angefochtenes Urteil S. 27 ff.).

3.3.1. Gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB macht sich des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, durch unrichtige, unvollständige oder unbefugte Verwendung von Daten oder in vergleichbarer Weise auf einen elektronischen oder vergleichbaren Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang einwirkt und dadurch eine Vermögensverschiebung zum Schaden eines anderen herbeiführt oder eine Vermögensverschiebung unmittelbar darnach verdeckt. Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er nach Abs. 2 derselben Bestimmung strenger bestraft.

3.3.2. Die Bestimmung von Art. 147 Abs. 1 StGB erfasst namentlich Fälle, in welchen Unberechtigte durch Verwendung an sich "richtiger" Daten in die Datenverarbeitung eingreifen. Typischer Anwendungsfall ist die Benutzung einer Codekarte an einem Geldausgabeautomaten durch den Nichtberechtigten (vgl. BGE 129 IV 315 E. 2.2.1). In der Lehre wird in Bezug auf diese Tatvariante darauf hingewiesen, dass das unbefugte Handeln grundsätzlich kein Element des Betrugstatbestands darstellt und dass hierin eine gewisse Annäherung an die Eigentumsdelikte liegt ( NIKLAUS SCHMID, Computer- sowie Check- und Kreditkartenkriminalität, 1994, § 7/StGB 147 N 61; ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, 10. Aufl. 2013, S. 249; Trechsel/Crameri, Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 2. Aufl., 2013, Art. 147 N 6; Hurtado Pozo, Droit pénal, Partie spéciale, 2009, N 1240 f.). Es wird daher zum Teil verlangt, die unbefugte Verwendung müsse Täuschungselemente aufweisen ( SCHMID, a.a.O.). Darüber hinaus wird im Schrifttum zu Recht vorgebracht, es sei irrelevant, auf welche Art und Weise der Täter die betreffenden Daten erlangt habe ( DONATSCH, a.a.O.. S. 250; GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, Art. 147 N 11). Nicht unter den Tatbestand fällt hingegen die blosse vertragswidrige Verwendung der Karte durch den berechtigten Inhaber; diese ist gegebenenfalls unter den Tatbestand der Veruntreuung oder der ungetreuen Geschäftsbesorgung zu subsumieren (Günter Stratenwerth et. al., Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 7. Aufl., 2010, § 16 N 7; Donatsch, a.a.O., S. 250). Insofern ergeben sich keine Differenzen zu dem vom Beschwerdeführer angeführten kantonalen Entscheid (Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 17. April 2005, in: GVP-SG S. 141 Nr. 56).

3.4. Das angefochtene Urteil ist auch in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz vertraute die Privatklägerin dem Beschwerdeführer ihre Bancomatkarte mit dem zugehörigen Code nicht über einen längeren Zeitraum mit der Befugnis zur Benutzung unter bestimmten Bedingungen an. Der Beschwerdeführer war mithin gegenüber Dritten nicht grundsätzlich zur Benutzung der Karte berechtigt. Insofern ist ohne Bedeutung, dass zwischen dem Beschwerdeführer und der Privatklägerin ein Vertrauensverhältnis bestand, welches jener missbrauchte, wenn er die Karte für eigene Zwecke verwendete. Die von der Privatklägerin erteilte Vollmacht zum Bezug von Bargeld an Bancomaten bezog sich vielmehr nur auf die jeweiligen einzelnen Bezüge. Nur für diese war der Beschwerdeführer autorisiert. Indem er über diese Einzelbefugnisse hinaus weitere Male mit der Karte Geld abhob, hat er die Karte nicht bloss im internen Verhältnis vertragswidrig verwendet, sondern auch die Datenverarbeitungsanlage über die Berechtigung zu ihrer Verwendung "getäuscht", wie wenn er einem Bankangestellten eine unbeschränkte Vollmacht zum Abheben des Geldes vorgetäuscht hätte (Arzt et al., Strafrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., Bielefeld 2015, § 21 N 40). Im Ergebnis hat die Verwendung somit zu einem unzutreffenden Datenverarbeitungsvorgang geführt. Der Schuldspruch wegen gewerbsmässigem betrügerischem Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage verletzt daher kein Bundesrecht.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 7. Oktober 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Boog