{T 0/2}

4A_236/2015

Besetzung

Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,

Bundesrichterinnen Klett, Hohl,

Gerichtsschreiber Hurni.

A.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alois Näf,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Patrick Rohn und

Rechtsanwältin Franziska Studer,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Forderung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts von Appenzell Ausserrhoden, 2. Abteilung, vom 25. November 2014.

Die A.________ AG (Gläubigerin, Klägerin, Beschwerdeführerin) betrieb bis Ende 1995 eine Weberei und unterhielt im Rahmen dieser Tätigkeit umfangreiche Geschäftsbeziehungen zur C.________ AG, die am 1. Dezember 1995 in Konkurs fiel (nachfolgend: Konkursitin). In diesem Konkurs erlitt die Gläubigerin einen Verlust von Fr. 647'111.--. Dafür machte sie die B.________ AG (Revisionsstelle, Beklagte, Beschwerdegegnerin) als Revisionsstelle der Konkursitin sowie fünf weitere Personen als Organe der Konkursitin verantwortlich. Sie liess sich die aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche von der Konkursverwaltung abtreten.

B.a. Am 19. September 1997 reichte die Gläubigerin beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden Klage ein mit dem Antrag, die sechs Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zur Zahlung von Fr. 647'111.-- nebst Zins zu verurteilen. Das Kantonsgericht wies die Klage am 28. April 1999 ab; diesen Entscheid bestätigte das kantonale Obergericht am 27. Juni 2000.

B.b. Mit Urteil vom 29. Mai 2007 wies das Obergericht die Appellation der Klägerin gegen das Urteil des Kantonsgerichts vom 19. September 1997 erneut ab. Die von der Klägerin dagegen erhobene Beschwerde in Zivilsachen hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 22. Mai 2008 teilweise gut und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit diese bezüglich des Gesellschaftsschadens die im Rückweisungsentscheid vom 19. Juni 2001 angeordneten Ergänzungen vornehme. Bezüglich des direkten Schadens wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (Urteil 4A_5/2008).

B.c. Das Obergericht beschränkte in der Folge das Verfahren auf die Frage der Haftbarkeit. Mit Teilurteil vom 26. Oktober 2010 wies es die Appellation ab, soweit sich diese gegen die Beklagten 1 sowie 3-5 richtete. Die Beschwerde der Klägerin gegen dieses Teilurteil wies das Bundesgericht am 4. Januar 2012 ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 4A_474/2011).

B.d. Mit Beschluss vom 26. Oktober 2010 sistierte das Obergericht das Verfahren, soweit sich die Appellation gegen die Beklagten 2 und 6 richtete. Auf die Beschwerde des Beklagten 2 gegen diesen Beschluss trat das Bundesgericht mit Urteil 4A_468/2011 vom 4. Januar 2012 nicht ein. In der Folge schloss der Beklagte 2 mit der Klägerin einen Vergleich.

B.e. Mit Urteil vom 25. November 2014 wies das Obergericht Appenzell Ausserrhoden die Appellation und die Klage der Gläubigerin gegen die Beklagte 6 ab.

2.1. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid festgehalten, die Revisionsstelle sei für Sanierungsbemühungen nicht verantwortlich. Sie hat aus diesem Grund für die Beurteilung der Klage gegen die Beschwerdegegnerin als Revisionsgesellschaft nicht als erheblich angesehen, ob die Sanierungsbemühungen des Verwaltungsrates der Konkursitin erfolgversprechend gewesen seien. Die Beschwerdeführerin beanstandet mit Hinweis auf das Urteil 4C.366/2000 vom 19. Juni 2001, dass die Vorinstanz nicht geprüft habe, ob die Sanierungsbemühungen des Verwaltungsrats der Konkursitin erfolgsversprechend waren. Sie vertritt die Ansicht, das Bundesgericht habe die Vorinstanz im erwähnten Entscheid verbindlich zur Beurteilung dieser Frage und zu entsprechenden Beweiserhebungen angehalten.

2.2. Nach einem allgemeinen Grundsatz, der in Art. 66 OG ausdrücklich positiviert war, aber auch unter dem BGG unverändert gilt, hat die mit der Neubeurteilung befasste kantonale Instanz die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet wurde, ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Diese Beurteilung bindet auch das Bundesgericht (BGE 133 III 201 E. 4.2 S. 208; 125 III 421 E. 2a S. 423). Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es ihnen wie auch den Parteien - abgesehen von allenfalls zulässigen Noven - verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden waren (BGE 131 III 91 E. 5.2 S. 94; 116 II 220 E. 4a S. 222; enger BGE 111 II 94 E. 2 S. 95; je mit Hinweisen). Wie weit die Gerichte und Parteien an die erste Entscheidung gebunden sind, ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung, die sowohl den Rahmen für die neuen Tatsachenfeststellungen als jenen für die neue rechtliche Begründung vorgibt (BGE 135 III 334 E. 2 S. 335 f. mit Verweisen).

2.3. Die Beschwerdeführerin zitiert in ihrer Rechtsschrift zwar ausführlich die Erwägungen des Bundesgerichts zu den Anforderungen, denen Sanierungsbemühungen zu genügen haben, damit die Gläubiger durch den Aufschub des Konkurses nicht schlechter gestellt werden, als wenn der Richter benachrichtigt wird. Sie stellt sich auf den Standpunkt, diese Ausführungen gälten auch im Zusammenhang mit der Verantwortlichkeit der Beklagten als Revisionsstelle. Sie übergeht indes die hier massgebende Erwägung 6 zur Frage, welche Beklagten für allfällige Schadenersatzansprüche haften. Insofern hat das Bundesgericht im erwähnten Rückweisungsentscheid erklärt, es werde zu prüfen sein, welche der Beklagten für einen allfällig festgestellten Schaden haften. Namentlich wird in dieser Hinsicht ausdrücklich festgehalten, dass die Pflicht zur Benachrichtigung des Richters grundsätzlich allein dem Verwaltungsrat obliegt, der diese Aufgabe nicht delegieren kann, während sich die Verantwortlichkeit der Revisionsstelle in Bezug auf die Benachrichtigung des Richters nach Massgabe von Art. 729b Abs. 2 aOR beurteilt. Die Vorinstanz hat die Tragweite des erwähnten Bundesgerichtsurteils nicht verkannt mit der Erwägung, dass die Sanierungsbemühungen dem Verwaltungsrat obliegen, während die Revisionsstelle dafür nicht verantwortlich ist.

3.1. Die Vorinstanz hat im Teilurteil vom 26. Oktober 2010 festgehalten, dass nach der Jahresrechnung 1994, die von der Beschwerdegegnerin für gut befunden wurde, das Aktienkapital noch um mehr als die Hälfte gedeckt gewesen sei; dies habe jedoch tatsächlich nicht zugetroffen, da die Revisionsstelle bei Rechnungsabgrenzungen und Wertberichtigungen verschiedene Korrekturen hätte vornehmen müssen, wie in der vom Gericht eingeholten Expertise festgehalten worden sei. Danach sei zwar die spätere Konkursitin per Ende 1994 nicht überschuldet, aber das Aktienkapital per 31. Dezember 1994 nicht mehr zur Hälfte gedeckt gewesen. Das Aktienkapital von Fr. 1,5 Mio. sei bei zutreffender Bewertung noch mit Fr. 771'398.-- gedeckt gewesen, womit der Verwaltungsrat nach dem damals geltenden Art. 725 Abs. 1 OR verpflichtet gewesen wäre, unverzüglich eine Generalversammlung einzuberufen und ihr Sanierungsmassnahmen vorzuschlagen. Nach den Erwägungen des Obergerichts hätte die Beschwerdegegnerin bei sorgfältiger und korrekter Ausführung der ihr obliegenden Prüfungsarbeiten für die Jahresrechnung 1994 somit die fehlende Deckung des Aktienkapitals erkennen und den Verwaltungsrat auf seine Verpflichtung zur Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung hinweisen müssen. Im Teilurteil vom 26. Oktober 2010 schloss die Vorinstanz auf einen Verstoss gegen die Anzeigepflicht nach Art. 729b Abs. 1 OR. Ausdrücklich vorbehalten wurde jedoch in diesem Teilurteil die Frage der adäquaten Kausalität für den Schaden der Gesellschaft bzw. der Gläubigergesamtheit.

3.2. Im angefochtenen Urteil vom 25. November 2014 ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass der Verwaltungsrat und auch die Aktionäre der Konkursitin im Jahre 1995 nicht anders gehandelt hätten, wenn sie von der Beschwerdegegnerin ausdrücklich darauf hingewiesen worden wären, dass das Aktienkapital nicht mehr zur Hälfte gedeckt und Sanierungsmassnahmen erforderlich seien. Die Vorinstanz hat damit verneint, dass der pflichtwidrig unterlassene Hinweis der Beschwerdegegnerin an den Verwaltungsrat und eventuell die Generalversammlung für den allfälligen Fortsetzungsschaden der Gläubigergesamtheit kausal war. Die Vorinstanz ist jedoch davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet gewesen wäre, den Verwaltungsrat und allenfalls auch die Generalversammlung der Konkursitin auf den hälftigen Verlust des Aktienkapitals per Ende 1994 hinzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin wiederholt darauf verweist, dass die Beschwerdegegnerin diesen Kapitalverlust nicht festgestellt und daher den Hinweis auf den hälftigen Verlust des Aktienkapitals unterlassen habe, geht ihre Kritik daher an der Sache vorbei. Im Übrigen beanstandet die Beschwerdeführerin die Erwägungen im angefochtenen Urteil und vertritt insbesondere den Standpunkt, der vorliegende Fall lasse sich nicht mit dem Präjudiz in BGE 129 II 129 E. 8 S. 34 vergleichen.

3.3. Ein natürlicher Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn das schadensstiftende Verhalten eine notwendige Bedingung ( Die Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich (Art. 9 BV), wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat (BGE 140 III 264 E. 2.3 mit Verweisen).

3.4. Die Vorinstanz hat die Protokolle des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung von Januar bis November 1995 chronologisch wiedergegeben, in denen stets die angespannte Finanzlage und die mangelnde Liquidität angesprochen werden. Sie hat daraus geschlossen, dass sowohl der Verwaltungsrat wie auch die Mehrheitsaktionärin der Konkursitin schon im Januar 1995 über die schlechte Finanzlage umfassend informiert gewesen seien. Das Obergericht hielt fest, dass die Verantwortlichen der Konkursitin offensichtlich von der schlechten Finanzlage Kenntnis gehabt und darauf reagiert hätten. Es gelangte zum Schluss, dass an einer vom Verwaltungsrat einberufenen ausserordentlichen Generalversammlung angesichts der Stimmenverhältnisse keine wesentlich anderen Massnahmen zur Sanierung vorgeschlagen oder beschlossen worden wären. Dies sah die Vorinstanz dadurch bestätigt, dass sich die Mehrheitsaktionärin sowohl an der ordentlichen Generalversammlung vom 16. Juni 1995, die im Anschluss an die Verwaltungsratssitzung vom selben Tag stattfand, wie in der ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. August 1995 bereit erklärt habe, mit Blick auf die gefährdeten Arbeitsplätze weitere finanzielle Mittel in die Rettung der späteren Konkursitin zu stecken, wobei sie mit einer Wahrscheinlichkeit des Scheiterns von 50 % gerechnet habe. Da noch an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. August 1995 beschlossen worden sei, die Rettungsversuche für die spätere Konkursitin weiterzuführen, gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass ein allfälliger Fortsetzungsschaden der Gläubiger auch eingetreten wäre, wenn die Beschwerdegegnerin am 8. März 1995 auf den Kapitalverlust hingewiesen hätte.

3.5. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen die Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht als willkürlich auszuweisen. Soweit sie zunächst mit Hinweis auf Klageschrift und Replik vor erster Instanz die Ergänzung des festgestellten Sachverhalts verlangt, verkennt sie, dass das Bundesgericht nur Urteile oberer kantonaler Instanzen (Art. 75 Abs. 1 BGG) überprüft, woraus sich ergibt, dass der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft werden muss. Wenn die Beschwerdeführerin daher den Nachweis nicht erbringt, dass sie die entsprechenden Behauptungen und Beweisanträge prozesskonform vor der Vorinstanz gestellt bzw. erneuert hat, haben diese nach Art. 99 Abs. 1 BGG unbeachtet zu bleiben. Soweit die Beschwerdeführerin sodann kritisiert, dass ihren Anträgen auf Beizug von Unterlagen nicht stattgegeben worden sei, mit denen sie die Kenntnis der 

3.6. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin ihre Pflichten gemäss Art. 729b Abs. 1 aOR verletzt hat, indem sie den Verwaltungsrat der Konkursitin nicht darauf hinwies, dass das Aktienkapital per Ende 1994 nicht mehr zur Hälfte gedeckt war. Soweit die Beschwerdeführerin den Schluss der Vorinstanz beanstandet, dass der Verwaltungsrat und ihm folgend die Generalversammlung bei einem ausdrücklichen Hinweis auf den Kapitalverlust durch die Beschwerdegegnerin nicht anders gehandelt hätten, als sie dies tatsächlich taten, vermögen ihre Ausführungen keine Willkür auszuweisen, soweit sie überhaupt zu hören sind. Die Vorinstanz konnte aufgrund der im angefochtenen Urteil verbindlich festgestellten Tatsachen ohne Verletzung des Willkürverbots schliessen, dass der Verwaltungsrat und die Generalversammlung der Konkursitin bei gehörigem Hinweis auf den hälftigen Verlust des Aktienkapitals per Ende 1994 nicht anders gehandelt hätten.

1. 

2. 

3. 

4. 

Lausanne, 15. September 2015

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Kiss

Der Gerichtsschreiber: Hurni