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4A_155/2015

Besetzung

Bundesrichterin Klett, präsidierendes Mitglied,

Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Niquille,

Gerichtsschreiberin Marti-Schreier.

A.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marco S. Marty,

Beschwerdeführerin,

gegen

A.B.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Niklaus Schwendener,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Grundstückkauf; Kontrolle elektrischer Installationen,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 5. Februar 2015.

A.a. Am 29. März 2010 kaufte die C.________AG das Grundstück am Weg U.________ in V.________. Verkäuferin war eine Erbengemeinschaft bestehend aus D.________, B.B.________, C.B.________ und A.B.________ (Verkäuferin, Beklagte, Beschwerdegegnerin). Der Kaufvertrag enthält die folgende Freizeichnungsklausel:

A.b. Mit Kaufvertrag vom 28. April 2010 erwarb die A.________ AG (Käuferin, Klägerin, Beschwerdeführerin) das Grundstück am Weg U.________ in V.________ von der C.________AG. Die C.________AG trat allfällige Ansprüche aus ihrem Kaufvertrag mit der Erbengemeinschaft der Käuferin ab.

A.c. Die Käuferin macht geltend, die Liegenschaft (mit Café bzw. Restaurant, Bäckerei, Kegelbahn und Garagen) habe gravierende Mängel bei den elektrischen Niederspannungsinstallationen aufgewiesen. Zudem sei der Anschluss der Erdgasleitung für das Café illegal erstellt worden. Die Mängel seien von der Verkäuferin zumindest arglistig verschwiegen worden. Die Käuferin verlangt nun den Ersatz der Kosten für die Behebung der Mängel. Die Verkäuferin beruft sich auf den im Kaufvertrag enthaltenen Gewährleistungsausschluss und bestreitet, Mängel versteckt oder arglistig verschwiegen zu haben.

B.a. Am 13. November 2012 reichte die Käuferin beim Bezirksgericht Bülach Klage ein und beantragte, die Verkäuferin sei zur Zahlung von Fr. 204'885.35 nebst Zins zu verpflichten, dies unter Vorbehalt der Nachklage.

B.b. Gegen das Urteil vom 18. Dezember 2013 erhob die Käuferin Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich und beantragte, das Urteil sei aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen. Eventualiter beantragte die Käuferin die Rückweisung der Sache an das Bezirksgericht zur Neubeurteilung, subeventualiter zur Ergänzung der Beweisabnahme und neuer Entscheidung.

Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 13. März 2015 beantragt die Käuferin dem Bundesgericht sinngemäss, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben, das Protokoll im Sinne der Erwägungen zu ergänzen und die Sache sei an die Vorinstanz, eventualiter an das Bezirksgericht Bülach zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Klage gutzuheissen und die Beschwerdegegnerin zur Zahlung von Fr. 204'885.35 nebst Zins zu verpflichten (unter Vorbehalt der Nachklage).

Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.

Die Beschwerdeführerin hat eine Replik eingereicht.

Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 139 III 133 E. 1 S. 133 mit Hinweisen).

Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe gegen verschiedene Bestimmungen der ZPO verstossen, indem sie die Abweisung eines Gesuchs um Protokollberichtigung durch das Bezirksgericht Bülach geschützt habe.

2.1. Die Vorinstanz hat ausgeführt, ein Protokollberichtigungsgesuch nach Art. 235 Abs. 3 ZPO setze ein schutzwürdiges Interesse voraus. Ein Gesuchsteller müsse behaupten, dass ihm durch die Tatsache einer fehlerhaften Protokollierung ein Nachteil entstehe. Die Beschwerdeführerin mache geltend, das Protokoll der Zeugeneinvernahme von E.________ sei zu ergänzen. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin habe im Anschluss an ihre erste Ergänzungsfrage das Gericht darauf aufmerksam gemacht, dass der Zeuge im Warteraum zum Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin folgende Aussage gemacht habe: "Oh, ja, Sie sind Herr Schwendener, wir haben uns ja gestern gehört." Der Gerichtspräsident habe die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin informiert, dass dies erst am Ende der Beweisverhandlung protokolliert werde. Da keine solche Protokollierung erfolgt sei, beantrage die Beschwerdeführerin nun eine Ergänzung. Dem halte das Bezirksgericht Bülach entgegen, die Vertreterin der Beschwerdeführerin habe am Schluss der Verhandlung die Gelegenheit einer schriftlichen Stellungnahme gewünscht, weshalb eine Protokollierung der Anmerkung folgerichtig unterblieben sei.

2.2. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin vor, für ein Gesuch um Protokollberichtigung sei nach Art. 235 Abs. 3 ZPO kein "Beharren" hinsichtlich der Protokollierung erforderlich. Die Vorinstanz beurteile die Tatsache des Kontakts am Vorabend der Zeugeneinvernahme zudem willkürlich als nicht relevant für die Glaubwürdigkeit des Zeugen. Es sei eine gerichtsnotorische Tatsache, dass ein Rechtsanwalt mit einem von seiner Klientschaft angerufenen Zeugen nur dann am Vorabend Kontakt aufnehme, wenn er die Aussagen des Zeugen zum Vorteil seiner Klientschaft lenken wolle. Die Vorinstanz spreche der Beschwerdeführerin das schutzwürdige Interesse an der Protokollergänzung ab, obwohl die Tatsache der Kontaktaufnahme nach Art. 172 und 176 ZPO zu protokollieren wäre. Die unvollständige Protokollierung habe sich auf den angefochtenen Entscheid materiell ausgewirkt, weil das Gericht zu Unrecht von der Glaubwürdigkeit des Zeugen ausgegangen sei.

2.3. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin gehen an der Sache vorbei. Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, zielt die von der Beschwerdeführerin gewünschte Protokollergänzung darauf ab, die Glaubwürdigkeit des Zeugen E.________ anzuzweifeln. Dies streitet die Beschwerdeführerin auch nicht ab. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin am Ende der Verhandlung um die Gelegenheit einer schriftlichen Stellungnahme gebeten. Sie hat diese erhalten und hat davon auch Gebrauch gemacht. In ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis konnte sie mithin ihre Einwände gegenüber dem Zeugen E.________ vorbringen. Inwiefern diese Einwände dadurch mehr Gewicht erhalten würden, dass sie im Protokoll selbst vermerkt wären, ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, indem sie ein Interesse an einer Protokollergänzung verneint hat. Die Rüge ist unbegründet.

Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Ziff. 6 der Schlussbestimmungen des Kaufvertrags zwischen der Erbengemeinschaft - zu welcher die Beschwerdegegnerin gehört - und der C.________AG zu Unrecht als gültig beurteilt. Die Klausel sei nach Art. 20 OR nichtig, weil sie gegen zwingendes Recht verstosse. Die Beschwerdeführerin verweist dabei auf Ziff. 3 des Anhanges zu Art. 32 Abs. 4 der Verordnung vom 7. November 2001 über elektrische Niederspannungsinstallationen (NIV; SR 734.27) und das dazu erlassene Fact-Sheet (7) des Bundesamtes für Energie vom 22. April 2003 zur Kontrolle bei Handänderung (http://www.bfe.admin.ch/themen/00490/ 00497/00499/index.html?lang=de&dossier_id=00713; zuletzt besucht am 24. A ugust 2015).

3.1. Nach Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (EleG; SR 734.0) erlässt der Bundesrat Vorschriften zur Vermeidung von Gefahren und Schäden, welche durch Stark- und Schwachstromanlagen entstehen. Er regelt dabei u.a. die Erstellung und Instandhaltung sowohl der Schwach- als der Starkstromanlagen (Art. 3 Abs. 2 lit. a EleG). Die NIV regelt nach deren Art. 1 Abs. 1 die Voraussetzungen für das Arbeiten an elektrischen Niederspannungsinstallationen und die Kontrolle dieser Installationen. Die Beaufsichtigung der elektrischen Anlagen und die Überwachung ihres guten Zustandes ist nach Art. 20 Abs. 1 EleG Sache der Betriebsinhaber (Eigentümer, Pächter usw.). Der Eigentümer muss auf Verlangen einen entsprechenden Sicherheitsnachweis erbringen (Art. 5 Abs. 1 NIV). Nach Art. 32 Abs. 1 NIV führen die unabhängigen Kontrollorgane und die akkreditierten Inspektionsstellen im Auftrag der Eigentümer von elektrischen Installationen technische Kontrollen durch und stellen die entsprechenden Sicherheitsnachweise aus. Die Zuständigkeiten für die Kontrollen elektrischer Installationen sind im Anhang festgelegt (Art. 32 Abs. 4 NIV). Ebenfalls im Anhang festgelegt sind die Kontrollperioden für die einzelnen elektrischen Installationen (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 NIV). Nach Ziff. 3 dieses Anhangs müssen elektrische Installationen mit zehn- oder zwanzigjähriger Kontrollperiode bei jeder Handänderung nach Ablauf von fünf Jahren seit der letzten Kontrolle kontrolliert werden.

3.2. Die Vorinstanz stellte zunächst fest, die letzte Kontrolle der elektrischen Installationen vor dem Verkauf der Liegenschaft habe im Jahre 1999 stattgefunden. Die Eigentümer der Liegenschaft seien mit Schreiben der Elektrizitäts-Genossenschaft in W.________ vom 26. Mai bzw. 18. Juni 2009 aufgefordert worden, die Kontrolle durchführen zu lassen und den Sicherheitsnachweis bis 31. Dezember 2009 zu erbringen. Mit E-Mail vom 4. Dezember 2009 habe die Beschwerdegegnerin gegenüber F.________ von der Elektrizitäts-Genossenschaft bestätigt, dass dieser die Kontrolle in die Wege leiten solle. In der Folge sei dieser Auftrag wieder zurückgezogen worden. Am 19. Mai 2011 sei dann die Kontrolle im Auftrag der Beschwerdeführerin durch die G.________ GmbH durchgeführt worden.

3.3. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin vor, das Fact-Sheet (7) sei eine Verwaltungsverordnung. Würden solche Verwaltungsverordnungen wie hier indirekt die Rechtsstellung von Privaten umschreiben, so hätten sie Aussenwirkung, d.h. sie wirkten sich auf die Rechtsstellung der Privaten wie eine Rechtsnorm aus. Als Vollziehungsverordnung dürfe das Fact-Sheet den Betroffenen keine neuen Pflichten auferlegen. Die vorgesehene Erleichterung für den Fall einer Renovation sei nicht anwendbar. Die Vorinstanz verkenne, dass die Vertragsfreiheit nach Art. 19 OR durch zwingende gesetzliche (öffentlich-rechtliche) Regelungen eingeschränkt werde. Die im Vertrag mit der C.________AG enthaltene Klausel, wonach die vorgeschriebene Kontrolle der elektrischen Niederspannungsinstallationen erst nach der Eigentumsübertragung durch die erwerbende Partei veranlasst werde und die veräussernde Partei in dieser Hinsicht von jeder Gewährleistungspflicht befreit werde, sei daher nach Art. 20 OR nichtig.

3.4. Nach Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, nichtig. Widerrechtlich im Sinne von Art. 20 OR ist ein Vertrag nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wenn sein Gegenstand, sein Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder sein mittelbarer Zweck gegen objektives schweizerisches Recht verstösst. Voraussetzung der Nichtigkeit ist dabei stets, dass diese Rechtsfolge ausdrücklich im betreffenden Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 134 III 438 E. 2.2 S. 442, 52 E. 1.1 S. 54; 129 III 209 E. 2.2 S. 213; 123 III 60 E. 3b S. 62).

3.5. Zu prüfen ist vorliegend, ob die Vertragsklausel, wonach die Käuferin nach der Eigentumsübertragung den Sicherheitsnachweis einholt, gegen objektives Recht verstösst und ob die Rechtsfolge der Nichtigkeit ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt.

3.5.1. Ob das Fact-Sheet (7) des Bundesamtes für Energie vom 22. April 2003 - wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht - eine Verwaltungsverordnung darstellt (zum Begriff: BGE 136 II 415 E. 1.1 S. 417; 128 I 167 E. 4.3 S. 171 mit Hinweisen), kann offenbleiben. Denn selbst Verwaltungsverordnungen, die Aussenwirkung entfalten, sind für das Gericht nicht verbindlich (vgl. etwa Urteil 2P.108/2005 vom 5. Juli 2006 E. 1.3.3). Sie stellen kein objektives schweizerisches Recht dar. Immerhin sind sie als Auslegungshilfen zu berücksichtigen (BGE 129 V 67 E. 1.1.1 S. 68; vgl. auch BGE 141 V 139 E. 6.3.1 S. 145 f.). Das Fact-Sheet (7) kann mithin bei der Auslegung von Ziff. 3 des Anhangs zur NIV herangezogen werden.

3.5.2. Nach Ziff. 3 des Anhangs zur NIV müssen elektrische Installationen mit zehn- oder zwanzigjähriger Kontrollperiode bei jeder Handänderung nach Ablauf von fünf Jahren seit der letzten Kontrolle kontrolliert werden. Wer für die Veranlassung der Kontrolle zuständig ist, lässt sich weder dem Wortlaut der Bestimmung noch der Systematik der Verordnung bzw. des Anhangs zur Verordnung entnehmen. Das Bundesamt für Energie äussert in seinem Fact-Sheet (7) die Ansicht, zuständig sei der Verkäufer, und stützt sich dabei auf Sinn und Zweck der Bestimmung (vgl. oben E. 3.1) : Ziel von Ziff. 3 des Anhangs zur NIV sei es, dass ein neuer Eigentümer, der die Geschichte des Gebäudes und der Installation nicht kenne, eine Anlage übernehme, die nachgewiesenermassen dem Stand der Technik und den Sicherheitsanforderungen der Verordnung entspreche; nur auf diese Weise könne er seiner Verantwortung als Installationsinhaber nach Art. 58 OR nachkommen.

Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die Vorinstanz habe zu Unrecht verneint, dass die Beschwerdegegnerin die C.________AG hinsichtlich der überfälligen Kontrolle der elektrischen Installationen arglistig getäuscht habe. Der Beschwerdegegnerin sei bewusst gewesen, dass gravierende Mängel vorhanden gewesen seien. Bei Arglist verliere die vereinbarte Freizeichnungsklausel ihre Gültigkeit. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt in mehrfacher Hinsicht willkürlich festgestellt und das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt.

4.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254; 133 III 350 E. 1.3 S. 351, 393 E. 7.1 S. 398). Soweit die Beschwerdeführerin den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90 mit Hinweisen). Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift zudem nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (BGE 140 III 86 E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255).

4.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) gewährt den Parteien insbesondere das Recht, mit rechtzeitig und formrichtig angebotenen erheblichen Beweismitteln gehört zu werden. Keine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV liegt vor, wenn ein Gericht darauf verzichtet, beantragte Beweise abzunehmen, weil es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236; 134 I 140 E. 5.3 S. 148; 131 I 153 E. 3 S. 157). Das Bundesgericht greift in eine antizipierte Beweiswürdigung nur ein, wenn sie willkürlich und damit offensichtlich unhaltbar ist (Art. 105 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236; 134 I 140 E. 5.3 S. 148; 131 I 153 E. 3 S. 157).

4.3.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz hätte die Zeugen H.________ und I.________ einvernehmen und das von ihr beantragte Gutachten einholen müssen. Die Vorinstanz habe diese Beweisanträge abgelehnt und habe dabei den Sachverhalt mehrfach willkürlich festgestellt und ihr Recht auf Beweis verletzt.

4.3.2. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur unterlassenen Beweisabnahme beschränken sich über weite Strecken auf appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Entscheid. Zudem unterlässt es die Beschwerdeführerin teilweise, sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen. So macht sie etwa geltend, sie habe den Zeugen H.________ entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht aufgerufen, um zu beweisen, dass die Beschwerdegegnerin die Mängel kannte; vielmehr hätte der Zeuge zu den Abmahnungen befragt werden sollen, die er gegenüber der Beschwerdegegnerin wegen der unterlassenen Kontrolle der Elektroinstallationen ausgesprochen habe. Auf die Ausführungen der Vorinstanz, wonach diese Frage für den Ausgang des Verfahrens nicht relevant sei, geht sie nicht ein.

4.4. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die vorinstanzlichen Gerichte hätten ihr den Beweis der Tatsachenbehauptung verunmöglicht, wonach der ehemalige Restaurantpächter die Erben mehrfach auf den Sanierungsbedarf der elektrischen Anlagen aufmerksam gemacht habe. Es sei lediglich der Zeuge J.________ zugelassen worden, der nur Aussagen darüber machen könne, was der Pächter ihm gesagt habe, und nicht darüber, was der Pächter den Erben gesagt habe. Die Vorinstanz sei zum Schluss gekommen, mit der Aussage des Zeugen sei nicht bewiesen, dass der Pächter die Erben tatsächlich auf den Sanierungsbedarf aufmerksam gemacht habe. Die Zulassung nur eines Zeugen, der nach Ansicht der Vorinstanz von vornherein nicht geeignet sei, den geforderten Beweis zu erbringen, verletze das Recht der Beschwerdeführerin auf Beweis und auf ein faires Verfahren.

4.5. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Fachkunde des Zeugen J.________ sind appellatorischer Natur und gehen von einem falschen Verständnis von Ziff. 3 des Anhangs zur NIV aus (vgl. zur Auslegung dieser Bestimmung oben E. 3.5.2). Soweit darauf überhaupt einzutreten ist, sind die Rügen unbegründet.

4.6. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei überhaupt nicht auf ihre Rüge eingegangen, wonach das erstinstanzliche Gericht im Zusammenhang mit einem T-Stück der Erdgasleitung ihr Recht auf Beweis verletzt habe, weil es keine der Beweisofferten berücksichtigt habe.

Da nach dem Gesagten die Vorinstanz gegen die Beschwerdegegnerin bestehende Ansprüche aus dem Kaufvertrag ohne Verletzung von Bundesrecht verneinen durfte, kann offenbleiben, ob die C.________AG solche Ansprüche überhaupt an die Beschwerdeführerin gültig abtreten konnte.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. August 2015

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Klett

Die Gerichtsschreiberin: Marti-Schreier