{T 0/2}

6B_468/2015

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichter Oberholzer,

Bundesrichterin Jametti,

Gerichtsschreiberin Siegenthaler.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Jean-Christophe Schai,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Mehrfache qualifizierte Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts; willkürliche Beweiswürdigung; rechtliches Gehör,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 17. März 2015.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts.

1.2. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 134 IV 36 E. 1.4.1; vgl. zum Begriff der Willkür: BGE 140 III 167 E. 2.1; 137 I 1 E. 2.4; je mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 140 III 264 E. 2.3; 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 II 489 E. 2.8; je mit Hinweisen).

1.3. Die Vorinstanz erwägt (Urteil, S. 11 ff.), relevant seien vor allem die Aussagen von B.________. Diese seien generell detailliert, lebensnah und glaubhaft. Sie berichte authentisch über die Vermittlung, ihre Beweggründe und die Zustände im Cabaret. Es sei offensichtlich, dass sie die Situation nicht für eigene Zwecke missbrauche. Sie äussere keine übertriebenen Anschuldigungen, mache überlegte Angaben und relativiere diese an mehreren Stellen. Ihre Ausführungen wirkten emotional, aber nicht reisserisch. Insbesondere bei der Schilderung des Lohngesprächs mit dem Cabaret-Besitzer in Anwesenheit des Beschwerdeführers kämen deutlich ihre Verzweiflung und Machtlosigkeit zum Ausdruck. Ausserdem sei kein Grund ersichtlich, weshalb B.________ die Teilnahme und Übersetzungstätigkeit des Beschwerdeführers am fraglichen Lohngespräch hätte erfinden sollen, da sie keine Vorteile daraus ableite. Und schliesslich wiesen die Aussagen der übrigen Frauen deutliche Parallelen zu jenen von B.________ auf. Dafür, dass die Tänzerinnen ein Komplott gegen den Beschwerdeführer und den Cabaret-Betreiber organisiert haben könnten, gebe es keinerlei Anhaltspunkte. Die Aussagen der einzelnen Tänzerinnen hätten eine zu starke individuelle Färbung, als dass der Eindruck entstehen könnte, sie hätten sich in irgendeiner Art abgesprochen. Auch machte eine solche Absprache zulasten des Beschwerdeführers wenig Sinn, da sie keine Ansprüche gegen ihn stellten. Was das Kerngeschehen anbelange stimmten die Aussagen der Frauen überein, wirkten realitätsnah und aussagekräftig. Dass sie hie und da variierten, spreche gegen eine Absprache und somit für ihre Glaubhaftigkeit.

1.4.1. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt (Beschwerde, S. 12 ff.), vermag keine Willkür zu begründen. Seine Ausführungen erschöpfen sich grösstenteils in appellatorischer Kritik am angefochtenen Urteil und beschränken sich weitgehend darauf, eine andere mögliche Beweiswürdigung bzw. seine Sicht der Dinge aufzuzeigen (beispielsweise soweit er die Aussagen der Zeuginnen und insbesondere von B.________ in Zweifel zu ziehen versucht, oder wenn er geltend macht, die von den Tänzerinnen unterzeichneten Lohnquittungen seien nicht nur echt, sondern auch wahr und deshalb für die Beweisführung relevant). Damit lässt sich keine Willkür belegen, weshalb auf die Beschwerde in diesen Punkten nicht einzutreten ist. Welche Zeugen die Vorinstanz unberücksichtigt gelassen haben soll und inwiefern diese in der Lage gewesen wären, ihn zu entlasten, begründet der Beschwerdeführer nicht näher. Darauf ist ebenfalls nicht weiter einzugehen.

1.4.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz lasse in willkürlicher Weise unberücksichtigt, dass zwei der Tänzerinnen aussagten, sie hätten die Gäste nicht zum Alkoholkonsum animieren müssen bzw. seien ausser zum Tanzen zu keinen anderen Arbeitsleistungen verpflichtet gewesen.

1.4.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz gehe willkürlich davon aus, er habe aufgrund des bis anhin erstmaligen Vorfalls mit B.________ darauf schliessen müssen, dass dasselbe Vorgehen auch bei künftig von ihm vermittelten Tänzerinnen zur Anwendung gelangen würde.

1.4.4. Insgesamt gelingt es dem Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen, dass das vorinstanzliche Beweisergebnis schlechterdings nicht vertretbar ist oder inwiefern sich ein anderes geradezu aufgedrängt hätte. Die Beschwerde erweist sich in dieser Hinsicht als unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen überhaupt genügt.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs.

2.2. Das rechtliche Gehör (Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Nicht erforderlich ist, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 139 IV 179 E. 2.2; 138 IV 81 E. 2.2; 134 I 83 E. 4.1 mit Hinweisen).

2.3.1. Zur Begründung führt der Beschwerdeführer zunächst aus, die Vorinstanz nehme keine rechtliche Einordnung seiner (angeblichen) Kenntnis der nicht erfolgten Lohnzahlungen vor und verletze damit ihre Pflicht zur Begründung des Entscheids (Beschwerde, S. 10).

2.3.2. Dieser Einwand erweist sich als unzutreffend. Einerseits hält die Vorinstanz ausdrücklich fest, dem Beschwerdeführer werde nicht vorgeworfen, dass die von ihm vermittelten Tänzerinnen nicht den vertraglich vereinbarten Lohn erhalten hätten (Urteil, S. 8). Den Umstand, dass er davon Kenntnis hatte, musste sie deshalb nicht separat unter einen bestimmten Tatbestand subsumieren. Andererseits zieht die Vorinstanz den fraglichen Aspekt im Zusammenhang mit den Vorwürfen gegen den Beschwerdeführer zur Begründung des subjektiven Tatbestands heran und nimmt damit eine rechtliche Einordnung vor, die sie ausreichend begründet (vgl. Urteil, S. 14 f.). Eine Verletzung der Begründungspflicht liegt nicht vor.

2.4.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, indem die Vorinstanz bei ihrer Aussagewürdigung zu den von ihm dargelegten Ungereimtheiten mit keinem Wort Stellung nehme, verletze sie ebenfalls ihre Begründungspflicht (Beschwerde, S. 13).

2.4.2. Die Vorinstanz nimmt eine ausführliche Beweiswürdigung vor (vgl. vorne E. 1.3). Sie legt eingehend und schlüssig dar, weshalb sie die Aussagen von B.________ und der übrigen Tänzerinnen als glaubhaft erachtet. Ebenso führt sie nachvollziehbar aus, weshalb sie bestimmte Einwände oder Argumentationen des Beschwerdeführers als nicht überzeugend einstuft. Ihre Überlegungen gehen aus der Begründung des angefochtenen Entscheids klar hervor, ihre Erwägungen sind verständlich formuliert und lassen eine Überprüfung der Rechtsanwendung ohne weiteres zu. Damit genügt sie den Begründungsanforderungen. Allein dadurch, dass sie nicht auf jede einzelne vom Beschwerdeführer geltend gemachte Widersprüchlichkeit eingeht, verletzt sie sein rechtliches Gehör nicht.

3.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG (Beschwerde, S. 7 ff.).

3.2. Die Vorinstanz erwägt (Urteil, S. 8 f.), die durch Tänzerinnen gegen Entgelt vorgenommene Animation von Cabaret-Gästen zum Champagnerkonsum stelle eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AuG i.V.m. Art. 1a Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE; SR 142.201) dar. Vorliegend gehe es klarerweise nicht um eine nur unregelmässig ausgeübte und demnach (gemäss BGE 101 IV 245) bewilligungsfreie Nebenbeschäftigung. Die Frauen hätten für ihre Tätigkeit als Cabaret-Tänzerinnen über eine Bewilligung verfügt. Die Animation von Gästen zum Alkoholkonsum sei davon (gemäss Weisungen AuG des Staatssekretariats für Migration SEM, Version 25.10.2013, Stand 13.02.2015, S. 147) nicht abgedeckt gewesen. Somit hätten die Tänzerinnen mit ihrer Animationstätigkeit den Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG erfüllt, und jeder, der ihnen diese unbewilligte Tätigkeit verschafft habe, sei folglich gemäss Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG strafbar. Die Vermittlungstätigkeit des Beschwerdeführers sei zweifelsohne als solches Verschaffen zu qualifizieren, da sie notwendige Voraussetzung für die Ausstellung der Visa und Aufenthaltsbewilligungen und damit für die Arbeitstätigkeit der Tänzerinnen überhaupt gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe somit den objektiven Tatbestand nach Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG im Zusammenhang mit sämtlichen in der Anklageschrift erwähnten Frauen erfüllt.

3.3. Der Schuldspruch im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. a AuG wegen mehrfacher qualifizierter Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts durch Verschaffen einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit in vier Fällen ist bundesrechtskonform. Auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz kann verwiesen werden (vgl. zuvor E. 3.2). Die Vorbringen des Beschwerdeführers erweisen sich als entweder haltlos oder unzutreffend.

3.3.1. Zunächst wendet er ein, gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG sei nur derjenige Ausländer strafbar, der überhaupt keine Bewilligung zur Erwerbstätigkeit habe, und Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG ahnde demnach ausschliesslich das Verschaffen einer Erwerbstätigkeit an Ausländer, denen es an einer Bewilligung für eine solche überhaupt fehle (Beschwerde, S. 7 f.).

3.3.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er hätte sich selbst dann nicht strafbar gemacht, wenn Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG auch in Fällen anwendbar wäre, in denen ein Ausländer eine andere als die konkret bewilligte Erwerbstätigkeit ausübe. Die Vorinstanz vertrete die Ansicht, es sei üblich und gerichtsnotorisch, dass Tänzerinnen in Cabaret regelmässig Kunden zum Alkoholkonsum animierten. Wenn eine Tänzerin nun genau dies tue, könne die Vorinstanz deshalb nicht von einer "anderen" als der bewilligten Arbeitstätigkeit ausgehen. Sonst wäre jeder Arbeitgeber zu verurteilen, der einem ausländischen Angestellten neben dessen normaler Tätigkeit beispielsweise das Amt auferlege, jeweils den Müll hinauszutragen, beim Aufräumen zu helfen oder Briefe zur Post zu bringen. Auch könne entgegen der Auffassung der Vorinstanz das Entlöhnungssystem nicht als Kriterium für die Zuweisung einer nicht bewilligten Arbeit herangezogen werden. In diesem Zusammenhang sei sehr wohl entscheidend, dass die Tänzerinnen ihre Animationstätigkeit freiwillig ausgeübt hätten (Beschwerde, S. 8 f.).

3.3.3. Unbeachtlich ist der Einwand des Beschwerdeführers, wonach der vorinstanzlichen Logik zufolge die Angestellten des Migrationsamts ebenfalls wegen Widerhandlung gegen das AuG verurteilt werden müssten, weil sie trotz ihres (aufgrund eines Briefes von mehreren Tänzerinnen) konkreten Wissens um die Animationstätigkeit weiterhin Arbeitsverträge für das Cabaret A.________ bewilligt hätten (Beschwerde, S. 5). Selbst wenn dem so wäre, würde dies an seiner eigenen Strafbarkeit nichts ändern. Dasselbe gilt für sein Argument, dass auch gegen die Tänzerinnen ein Strafverfahren eingeleitet werden müsste, wenn diese mit ihrer Animationstätigkeit den Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG erfüllt hätten.

3.3.4. Ohne Relevanz ist auch sein Vorbringen, dass er als Vermittler der Arbeitsverträge keine Einflussmöglichkeit und damit keine Tatmacht besessen habe, was die Animationstätigkeit der Frauen betreffe (Beschwerde, S. 5 i.f.). Dem Beschwerdeführer wird nicht vorgeworfen, er habe sich als Arbeitgeber im Sinne von Art. 117 AuG strafbar gemacht. Zur Erfüllung des Tatbestands gemäss Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG ist keine Weisungsbefugnis hinsichtlich des Einsatzbereichs der vermittelten Frauen erforderlich. Es reicht, dass der Beschwerdeführer von der Art ihrer Arbeit Kenntnis hatte und den Frauen diese ohne die entsprechende Bewilligung verschaffte.

3.3.5. Dass die Vorinstanz das Vorliegen eines leichten Falls im Sinne von Art. 116 Abs. 2 AuG nicht prüft, ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Beschwerde, S. 11) nicht bundesrechtswidrig. Indem sie (zutreffend) auf einen qualifizierten Fall gemäss Art. 116 Abs. 3 lit. a AuG erkennt (vgl. vorne E. 3.2 i.f.), fällt ein leichter Fall von Vornherein ausser Betracht. Auf eine entsprechende Prüfung durfte die Vorinstanz deshalb verzichten.

3.3.6. Soweit der Beschwerdeführer vom vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt abweicht (wenn er beispielsweise geltend macht, er habe von der Animationstätigkeit der von ihm vermittelten Frauen nichts gewusst), ohne Willkür darzutun, ist auf seine Ausführungen nicht einzugehen (vgl. vorne E. 1).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. August 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Siegenthaler