{T 0/2}

1B_381/2014

Composition

MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président,

Karlen et Kneubühler.

Greffière : Mme Arn.

1. A.________,

2. B.________,

3. C.________,

4. D.________,

5. E.________,

6. F.________,

7. G.________,

recourants,

contre

1. H.________, représenté par Me Jacques Barillon, avocat,

2. I.________, représenté par Me Albert Righini, avocat,

3. J.________, représenté par Me Marc Bonnant, avocat,

4. K.________, représenté par Me Lionel Halpérin, avocat,

5. L.________, représenté par Me Dominique Lévy, avocat,

intimés,

Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy.

Objet

procédure pénale, qualité de partie plaignante,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale

de recours, du 29 octobre 2014.

A. Le 24 avril 2009, le Juge d'instruction du canton de Genève a inculpé H.________, I.________, J.________, K.________ et L.________, administrateurs et actionnaires de la société de gestion de fortune M.A.________, de gestion déloyale. Il leur est reproché d'avoir porté atteinte à leurs clients en plaçant l'essentiel de leurs avoirs dans des "fonds Madoff", tout en percevant des rémunérations excessives. Des inculpations complémentaires ont été prononcées les 8 juillet et 10 décembre 2009. Plus de 75 plaintes ont été recueillies dans le cadre de cette procédure, dont celle formée dans le courant de l'année 2009 pour gestion déloyale et escroquerie par A.________, B.________, C.________, D.________, E.________, F.________ et G.________ (tous domiciliés en Argentine ou en Uruguay). Les plaignants précités ont notamment expliqué que leur conseillère en placement établie à Buenos Aires (P.________) avait investi leurs avoirs dans "O.A.________", soit l'un des compartiments du fonds de placement "O.B.________", après avoir été démarchée par le directeur de M.A.________ (Q.________) et alors que les inculpés étaient dirigeants de "O.C.________", entité chargée selon les plaignants de la gestion effective des fonds.

Par ordonnance du 30 mars 2010, le magistrat instructeur a dénié aux prénommés la qualité de parties plaignantes. Le 18 août 2010, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: cour cantonale ou Cour de justice) a confirmé cette décision. Par arrêt 1B_311/2010 du 19 novembre 2010, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par les intéressés contre cette décision de la cour cantonale. Celle-ci n'était pas arbitraire en tant qu'elle était fondée sur la considération que les recourants avaient investi directement dans O.A.________, sur les conseils de leur propre gérante de fortune indépendante, sans avoir conclu de mandat de gestion avec M.A.________ ni avec les prévenus; seule leur gestionnaire de fortune était donc tenue de veiller à leur intérêt.

B. En mai 2014, le Ministère public a rejeté la demande des intéressés tendant à la reconsidération de leur qualité de parties plaignantes. La Cour de justice a confirmé cette décision dans son arrêt du 29 octobre 2014 en déniant aux intéressés la qualité de parties plaignantes s'agissant de l'infraction d'escroquerie. Elle a estimé qu'aucun élément tangible ne permettait de considérer, même sous l'angle de la vraisemblance, que P.________ et, par voie de conséquence, A.________ et ses six consorts, auraient été astucieusement et sciemment induits en erreur par les intimés quant au fait que O.A.________ était un produit "Madoff" aux seules fins de favoriser leurs propres intérêts.

C. A.________ et ses six consorts forment un recours en matière pénale par lequel ils demandent l'annulation de la décision de la Cour de justice et la reconnaissance de leur qualité de parties plaignantes, subsidiairement le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

La Cour de justice se réfère à son ordonnance et le Procureur renonce à déposer des observations. Quant aux intimés, ils produisent le projet d'acte d'accusation du 14 octobre 2014 établi par le Ministère public à leur encontre (gestion déloyale et blanchiment)et concluent au rejet du recours aux termes de leurs observations.

D. Les recourants ont été invités à verser le montant de 10'000 fr. à la Caisse du Tribunal fédéral suite au dépôt de requêtes de sûretés en garantie des dépens présentées par les intimés. Ils se sont exécutés en temps utile.

1. La décision attaquée a été rendue dans le cadre d'une procédure pénale par une juridiction cantonale statuant en dernière instance (art. 80 LTF) et peut donc faire l'objet d'un recours en matière pénale au sens de l'art. 78 al. 1 LTF. Les recourants, qui se voient dénier la qualité de parties plaignantes, ont pris part à la procédure devant l'autorité précédente et ont un intérêt juridique à l'annulation ou à la réforme de la décision attaquée (art. 81 LTF; ATF 141 IV 1 consid. 1 p. 4 s. et les références).

Selon la jurisprudence, une décision qui rejette une demande de constitution de partie plaignante dans le procès pénal présente pour la partie concernée, qui se trouve définitivement écartée de la procédure, les traits d'une décision finale au sens de l'art. 90 LTF (ATF 139 IV 310 consid. 1 p. 312). Le recours en matière pénale est dès lors recevable.

2. Les recourants se plaignent en premier lieu d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits, ainsi que d'une violation de leur droit d'être entendus en tant que l'instance précédente aurait omis de prendre en compte le procès-verbal d'audition de Q.________ du 10 décembre 2009.

2.1. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le devoir, pour l'autorité, de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 139 IV 179 consid. 2.2 p. 183; 138 IV 81 consid. 2.2 p. 84 et les références). La motivation peut être implicite et résulter des différents considérants de la décision (arrêts 2C_23/2009 du 25 mai 2009 consid. 3.1, publié in RDAF 2009 II p. 434; 5A_878/2012 du 26 août 2013 consid. 3.1; 1C_246/2013 du 4 juin 2013 consid. 2.1). L'autorité se rend en revanche coupable d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 2 Cst. si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (cf. ATF 138 V 125 consid. 2.1 p. 127; 133 III 235 consid. 5.2 p. 248; 126 I 97 consid. 2b p. 102).

Par ailleurs, le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Les recourants ne peuvent critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire arbitraire,et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62). Selon la jurisprudence, il n'y a arbitraire en matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits que si le juge ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'il se trompe manifestement sur son sens et sa portée ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, il en tire des constatations insoutenables (ATF 137 III 226 consid. 4.2 p. 234; 136 III 552 consid. 4.2 p. 560). Il appartient aux recourants de démontrer en quoi ces conditions seraient réalisées par une argumentation répondant aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62). A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 139 II 404 consid. 10.1 p. 444 s.; 137 II 353 consid. 5.1 p. 356 et les arrêts cités).

2.2. Les recourants font grief à l'instance précédente d'avoir omis de tenir compte du procès-verbal de l'audience du 10 décembre 2009 au cours de laquelle Q.________ a affirmé qu'il ne savait pas, jusqu'à l'arrestation de Bernard Madoff, que les fonds investis dans O.A.________ étaient sous-déposés auprès de la société N.________ appartenant au prénommé. La cour cantonale aurait ignoré que Q.________ aurait fait deux déclarations contradictoires: la première consistant à affirmer qu'il ignorait le sous-dépôt auprès de N.________ (audition du 10 décembre 2009) et la seconde consistant à soutenir qu'il avait lui-même informé P.________ de ce sous-dépôt (audition du 29 avril 2010). Selon les recourants, ce sous-dépôt - qui leur aurait été sciemment caché par les intimés - était un élément important dans la mesure où il impliquait une très grande concentration des risques dans les mains d'un seul homme qui assumait tant la gestion que le dépôt des avoirs.

Le fait que l'instance précédente ne se soit pas expressément déterminée au sujet des propos prétendument contradictoires de Q.________ ne permet pas d'affirmer que les déclarations de ce dernier tenues en audience le 10 décembre 2009 ont été ignorées. Rien n'indique en effet que la cour cantonale aurait méconnu ces déclarations au moment de procéder à son appréciation juridique. L'instance précédente a ainsi expressément relevé dans son arrêt la position des recourants sur ce point, à savoir que "Q.________ n'avait toutefois jamais précisé, ne le sachant pas lui-même, que Bernard Madoff était le sous-dépositaire occulte des actifs de O.A.________"; l'instance précédente résumait ainsi le chiffre 23 du recours cantonal des intéressés dans lequel ceux-ci avaient reproduit textuellement les déclarations litigieuses du 10 décembre 2009 du témoin Q.________ (cf. arrêt entrepris let. E.a en fait p. 9). La cour cantonale s'est toutefois fondée sur les propos tenus ultérieurement par ce témoin le 29 avril 2010, soit que celui-ci avait affirmé avoir informé la gérante de fortune des recourants de l'existence du sous-dépôt auprès de N.________. Le fait que l'instance précédente n'ait pas suivi l'argument des recourants et qu'elle n'y ait pas répondu en détail ne constitue pas une violation des exigences de motivation découlant de l'art. 29 al. 2 Cst., les recourants étant notamment en mesure d'apprécier correctement la portée de la décision et de l'attaquer à bon escient.

Par ailleurs, le grief d'arbitraire invoqué par les recourants apparaît irrecevable. En effet, ces derniers ne démontrent pas, d'une manière satisfaisant aux exigences de motivation précitées, en quoi il serait arbitraire de se fonder sur les déclarations du témoin Q.________ faites le 29 avril 2010. Interrogé en audience sur une éventuelle contradiction entre ses déclarations des 10 décembre 2009 et 29 avril 2010, ce témoin a expliqué qu'il avait peut-être mal compris la question le 10 décembre 2009, affirmant avoir toujours su que le fonds O.A.________ était sous-déposé auprès de N.________ et en avoir informé la gestionnaire de fortune des recourants. Au demeurant, il n'apparaît pas arbitraire de retenir les déclarations du témoin du 29 avril 2010 dans la mesure où, comme relevé par les intimés, les autres directeurs - à l'exception de R.________ - ont tous affirmé avoir eu connaissance de ce sous-dépôt des fonds auprès de N.________, ce que les recourants n'ont pas contesté.

Les critiques tirées d'une constatation arbitraire des faits et d'une violation du droit d'être entendu doivent donc être rejetées dans la mesure de leur recevabilité.

3. Sur le fond, les recourants estiment que leur qualité de parties plaignantes en lien avec l'infraction d'escroquerie ne saurait leur être déniée. Ils affirment avoir été astucieusement et sciemment induits en erreur par le directeur de M.A.________ qui leur aurait indiqué que leur actifs étaient déposés auprès de la banque S.________ alors qu'en réalité ils étaient sous-déposés auprès de N.________.

3.1. Selon l'art. 118 al. 1 CPP, on entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. La notion de lésé est définie à l'art. 115 CPP; il s'agit de toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction (al. 1); sont aussi considérées comme des lésés les personnes qui ont qualité pour déposer plainte pénale (al. 2).

La déclaration de partie plaignante doit avoir lieu avant la clôture de la procédure préliminaire (art. 118 al. 3 CPP), soit à un moment où l'instruction n'est pas encore achevée. Dès lors, tant que les faits déterminants ne sont pas définitivement arrêtés sur ce point, il y a lieu de se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer si tel est effectivement le cas ( CAMILLE PERRIER, Commentaire romand CPP, 2011, n° 8 ad art. 115 CPP). Celui qui entend se constituer partie plaignante doit toutefois rendre vraisemblable le préjudice et le lien de causalité entre celui-ci et l'infraction dénoncée (ATF 141 IV 1 consid. 3.1 p. 5-6; arrêt 1B_311/2010 du 19 novembre 2010 consid. 3.2).

3.2. Il ressort de l'arrêt entrepris que l'instruction a révélé que les cinq associés de M.A.________ détenaient 100 % de M.B.________, qui elle-même détenait 100 % de M.C.________, qui a son tour détenait 25 % de O.C.________, gérant de O.B.________.

Selon le Tribunal cantonal, il était constant que les prévenus avaient constitué, en partenariat, en 1992 le "hedge funds" O.B.________, dont les différents compartiments - multi-managers - étaient gérés notamment par Bernard Madoff. Dans un contexte de turbulences boursières et au vu des bons résultats antérieurs du prénommé, les prévenus avaient créé en 1999 le compartiment O.A.________, dont ils avaient confié la gestion exclusivement à Bernard Madoff, respectivement à sa société N.________. Il était également établi que S.________ Luxembourg - par délégation de S.________ Bermudes - était le premier dépositaire des avoirs versés à O.A.________, lesquels étaient ensuite acheminés par sous-délégation à N.________.

3.3. Dans l'arrêt entrepris, l'instance précédente a estimé qu'aucun élément tangible ne permettait de considérer, même sous l'angle de la vraisemblance, que P.________, et donc les recourants, auraient été sciemment induits en erreur par les intimés quant au fait que O.A.________ était un produit Madoff aux seules fin de favoriser leurs propres intérêts. La cour cantonale a constaté que les recourants persistaient à soutenir, comme ils l'avaient déjà fait en 2010 devant elle, qu'ils auraient été trompés par les intimés qui auraient sciemment gardé sous silence que les fonds investis dans O.A.________ étaient déposés auprès de N.________. L'instance précédente a rappelé que, dans le cadre de son ordonnance du 18 août 2010, elle avait tenu compte des déclarations contradictoires des deux témoins concernés : si P.________ avait déclaré que Q.________ lui avait fait croire que le compartiment O.A.________ était sous la mainmise de M.A.________ et que S.________ Luxembourg était le dépositaire des fonds, Q.________ avait, quant à lui, affirmé que la prénommée l'avait contacté parce qu'elle cherchait précisément des produits "Madoff" pour ses clients, qu'elle savait donc que O.C.________ n'était qu'un manager formel et que Bernard Madoff était le réel gestionnaire de O.A.________. La cour cantonale avait alors considéré qu'on ne pouvait inférer de ces propos divergents que les intimés - par la voix de Q.________ - auraient délibérément induit la gestionnaire de fortune des recourants en erreur pour favoriser leurs propres intérêts financiers. Cette appréciation avait été confirmée par le Tribunal fédéral qui avait estimé qu'à ce stade de l'instruction, il n'était ni démontré ni vraisemblable que les recourants auraient été victimes d'une tromperie (arrêt 1B_311/2010 du 19 novembre 2010 consid. 3.3).

Les recourants critiquent l'appréciation de la cour cantonale. Dans leur mémoire, ils se prévalent exclusivement du fait que l'existence de ce sous-dépôt auprès de N.________ leur aurait été caché et insistent sur les propos prétendument contradictoires du témoin Q.________. Or, comme évoqué précédemment (cf. consid. 2.2), la cour cantonale pouvait sans arbitraire retenir que ce témoin avait confirmé avoir informé P.________ de ce sous-dépôt. Par ailleurs, cet élément avait déjà été invoqué par les intimés dans la procédure ayant abouti le 19 novembre 2010 à l'arrêt du Tribunal fédéral. La cour cantonale pouvait dès lors, à juste titre, considérer que les intéressés ne faisaient valoir aucun élément nouveau susceptible de rendre vraisemblable une hypothétique tromperie astucieuse de la part des intimés. De surcroît, dans la mesure où les recourants ne contestent plus, dans leur mémoire de recours, que leur conseillère en placement recherchait des fonds gérés par Madoff, il apparaît d'autant moins vraisemblable qu'ils auraient été victimes d'une tromperie astucieuse - au sens de l'art. 146 CP - en lien avec leurs investissements. Enfin, compte tenu des montants investis par les recourants, on pouvait attendre de la gérante de fortune indépendante qu'elle procède à des vérifications auprès de la banque dépositaire des fonds, soit S.________.

Leur qualité de parties plaignantes en relation avec l'infraction d'escroquerie n'apparaît dès lors pas donnée.

4. Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure de sa recevabilité, aux frais des recourants qui succombent (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Ces derniers verseront en outre des indemnités à titre de dépens aux intimés qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 68 al. 2 LTF). Ces indemnités de dépens s'élèveront à 1'500 fr. pour chacun des intimés H.________, I.________, K.________ et L.________ qui ont procédé en commun; quant à l'indemnité due à J.________, elle s'élèvera à 600 fr., celui-ci s'étant contenté sur le fond de renvoyer au mémoire de recours déposé par les autres intimés. Ces indemnités de dépens seront prélevées sur les sûretés déposées en garantie des dépens en application de l'art. 62 al. 2 LTF.

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourants.

3. Les recourants verseront, à titre solidaire, des indemnités de dépens de 1'500 fr. à chacun des intimés H.________, I.________, K.________ et L.________, ainsi que de 600 fr. à l'intimé J.________. Ces indemnités sont prélevées sur les sûretés de 10'000 fr. déposées en garantie des dépens à la Caisse du Tribunal fédéral, le solde étant restitué aux recourants.

4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, au Ministère public et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève.

Lausanne, le 11 août 2015

Au nom de la Ire Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Fonjallaz

La Greffière : Arn