{T 0/2}

4A_429/2014

Besetzung

Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,

Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Kolly, Bundesrichterinnen Hohl, Niquille,

Gerichtsschreiber Leemann.

A.________ Inc.,

vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Roberto Dallafior und Patrik Salzmann,

Beschwerdeführerin,

gegen

Bank B.________ (Schweiz) AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin Burkhardt und Rechtsanwältin Valentina Demi,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Auftragsverhältnis,

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Mai 2014.

B.a. Mit Eingabe vom 23. Februar 2011 stellte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO) und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr in Verrechnung mit dem Guthaben auf ihrem Konto bei der Beklagten EUR 120'000.-- zu bezahlen. Das Handelsgericht als Einzelgericht hiess die Klage mit Urteil vom 7. Juli 2011 gut. Die von der Beklagten dagegen erhobene Beschwerde in Zivilsachen wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 22. Februar 2012 (Verfahren 4A_443/2011) gutgeheissen, das angefochtene Urteil wurde aufgehoben und auf das Gesuch um Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen nicht eingetreten.

B.b. Die Klägerin reichte in der Folge unter Aufrechterhaltung ihres Rechtsbegehrens beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein, die vom Handelsgericht mit Urteil vom 27. Mai 2014 im ordentlichen Verfahren abgewiesen wurde.

2.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Mit Blick auf die Begründungspflicht der beschwerdeführenden Partei (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; 137 III 580 E. 1.3; 135 III 397 E. 1.4). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).

2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vorinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117; 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG).

2.3. Im Zusammenhang mit ihren Ausführungen zur von der Beschwerdegegnerin beantragten Sicherheitsleistung macht die Beschwerdeführerin im Rahmen einer Noveneingabe geltend, gemäss einem ihr nach dem angefochtenen Urteil zugegangenen Vermögensausweis per 6. Oktober 2014 seien Anteile an zwei Fonds zurückerstattet worden und betrage ihr Kontoguthaben aktuell EUR 594'927.23 und USD 251'294.87 bzw. insgesamt EUR 794'605.32. Damit überstiegen bereits die liquiden Mittel den angeblichen Befreiungsanspruch von USD 994'996.21 bzw. EUR 790'620.75 um EUR 3'984.57. In diesem Umfang sei die Beschwerde daher ohne weiteres gutzuheissen.

Der neu eingereichte Kontoauszug vom 6. Oktober 2014 und der geltend gemachte Verkauf der Fondsanteile datieren aus dem Zeitraum nach Fällung des vorinstanzlichen Urteils. Es handelt sich also um sog. "echte" Noven. Sie konnten im Rahmen der Verfahrensleitung im Hinblick auf die beantragte Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung zwar vorgebracht und berücksichtigt werden; bei der Beurteilung der Beschwerde haben sie hingegen unbeachtet zu bleiben (Art. 99 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 133 IV 342 E. 2.1 S. 344 mit Hinweisen; Urteil 4A_195/2014 vom 27. November 2014 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 140 III 602; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4340 Ziff. 4.1.4.3 zu Art. 93 E-BGG).

5.1. Sie bestreitet wie vor Vorinstanz, dass die Beschwerdegegnerin den Beweis für die Identität zwischen der im US-Verfahren eingeklagten Forderung und dem ihr gutgeschriebenen Betrag erbracht habe. Dass die Vorinstanz trotzdem Identität angenommen habe, sei willkürlich und beinhalte eine Beweislastumkehr.

5.1.1. Sie bringt vor, es sei nicht ausgeschlossen, dass es sich um eine Ausschüttung an einen Dritten gehandelt habe. Die Vorinstanz habe sich diesbezüglich beweismässig auf Exhibit A der First Amended Complaint vom 5. Januar 2011 abgestützt, da diese den Auszahlungsbetrag von USD 1'007'591.10 ausweise und zudem zum gleichen Zeitpunkt, zu dem die Beschwerdegegnerin die Fondsanteile an die Fairfield Sentry Ltd. zurückgab. Die Vorinstanz habe damit willkürlich auf die First Amended Complaint vom 5. Januar 2011 abgestellt, obschon diese durch die Second Amended Complaint vom 21. Juli 2012 ersetzt worden sei, welche von ihr mit der Replik ins Recht gelegt wurde. Gemäss Exhibit A der Second Amended Complaint sei der Betrag von USD 1'007'591.10 nicht der Beschwerdegegnerin, sondern der Bank B.________ USA, New York, gutgeschrieben worden. Demgegenüber weise der Transaktionsbeleg von CITCO die Beschwerdegegnerin als Begünstigte des Rückgabebetrags aus, nicht die Bank B.________ USA. Zudem stimme der Zeitpunkt, zu dem die Fondsanteile der Beschwerdeführerin gemäss Transaktionsbeleg der Beschwerdegegnerin gehandelt wurden (9. September 2008), nicht mit dem Handelszeitpunkt gemäss Transaktionsbeleg von CITCO (1. Oktober 2008) überein.

5.1.2. Vor Vorinstanz hatte die Beschwerdeführerin ausgeführt, die im US-Verfahren eingeklagte Summe von USD 1'007'591.10 stimme "betragsmässig und in zeitlicher Hinsicht" mit dem Erlös der für sie treuhänderisch vorgenommenen Rückgabe überein. Wenn sie nun vor Bundesgericht die zeitliche Übereinstimmung bestreitet, handelt es sich um eine unzulässige neue Tatsachenbehauptung (Art. 99 Abs. 1 BGG); darauf ist nicht einzutreten.

5.2. Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe vor der Vorinstanz dargetan, dass die Beschwerdegegnerin nicht als indirekte Stellvertreterin für sie gehandelt habe, sondern im Jahr 2000 eigene Fondsanteile auf eigene Rechnung gekauft und sie erst dann an die Beschwerdeführerin weiterverkauft habe, wozu die Vorinstanz keinen Beweis abgenommen habe.

5.3. Die Beschwerdeführerin behauptet schliesslich, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise den Gegenstand des US-Verfahrens verkannt, was relevant sei, um den geltend gemachten Befreiungsanspruch beurteilen zu können.

5.3.1. Sie rügt, entgegen der Vorinstanz habe der Anspruch gegen die Beschwerdegegnerin im US-Verfahren seinen Ursprung nicht allein in der Rückgabe der Fondsanteile gehabt; Gegenstand der US-Klage sei (vorwiegend) eigenes Fehlverhalten der Beschwerdegegnerin. Die US-Klage hätte die Beschwerdegegnerin somit auch getroffen, wenn sie als direkte Stellvertreterin der betreffenden Kunden aufgetreten wäre. Sie behauptet sodann, Gegenstand des US-Verfahrens sei ein konkursrechtlicher Anspruch. Die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise die Natur des Anspruchs falsch interpretiert und sei unter Verweis auf eine einzige Formulierung in der Second Amended Complaint vom 21. Juli 2012 ("Bank B.________ Switzerland has been unjustly enriched") von bereicherungsrechtlichen Ansprüchen ausgegangen. Nachdem die US-Klage das Ziel verfolge, den Schaden bestehender Anleger auf die Beschwerdegegnerin und ehemalige Anleger zu verteilen, werde die konkursrechtliche Natur des Anspruchs allzu deutlich. Nebst Konkursrecht stütze sich die Klage auch auf Billigkeitsüberlegungen ("It would offend principles of equity and good conscience to permit Bank B.________ Switzerland to retain the Redemption Payments received from Sentry").

5.3.2. Die US-Klage bezweckt die Rückerstattung von Zahlungen, die zwischen dem 20. April 2004 und Dezember 2008 für die Rückgabe von Fondsanteilen an Anteilsinhaber ausgerichtet wurden. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb es entscheidrelevant sein soll, ob die Rückerstattungsforderung bereicherungs- oder konkursrechtlicher Natur ist und die Beschwerdeführerin legt dies auch nicht rechtsgenüglich dar. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.

6.1. Sie macht geltend, aufgrund der Systematik des Gesetzes sei massgebliches Unterscheidungskriterium die Freiwilligkeit. Von Art. 402 Abs. 1 OR würden nur freiwillige Vermögensverminderungen des Beauftragten erfasst, d.h. diejenigen Vermögenseinbussen, die der Beauftragte gewollt habe, um damit den Auftrag zu erfüllen. Unter den Schaden gemäss Art. 402 Abs. 2 OR fielen dagegen unfreiwillige Vermögensverminderungen. Die Vorinstanz erachte vorliegend die Eingehung der Verbindlichkeit als insoweit freiwillig, als die Beschwerdegegnerin die Fondsanteile in Erfüllung des ihr von der Beschwerdeführerin erteilten Auftrags aus freien Stücken zurückgegeben habe. Dem sei nicht zu folgen. Entscheidend sei, dass nicht das 

6.2.1. Nach Art. 400 Abs. 1 OR hat der Beauftragte auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Der Beauftragte soll durch den Auftrag - abgesehen von einem allfälligen Honorar - weder gewinnen noch verlieren (BGE 138 III 755 E. 4.2 S. 759, 137 E. 5.3.1; 132 III 460 E. 4.1 S. 464). Da der Beauftragte durch seine Tätigkeit im Interesse des Auftraggebers keinen Vermögensverlust erleiden soll, hat er (unabhängig von einem Anspruch auf Vergütung der geleisteten Arbeit) das Recht, vom Auftraggeber Ersatz der Auslagen und Verwendungen sowie Befreiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu fordern (Walter Fellmann, Berner Kommentar, 1992, N. 118 zu Art. 394 OR). Ebenso wie der Auftraggeber jederzeit Ablieferung der vom Beauftragten erhaltenen und erworbenen Vermögenswerte verlangen kann, muss der ungedeckte Beauftragte Befreiung von den tatsächlich eingegangenen Verbindlichkeiten fordern können (Georg Gautschi, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1971, N. 18a zu Art. 402 OR).

6.2.2. Welche Verminderung der Aktiven oder Erhöhung der Passiven dem Beauftragten nach Art. 402 Abs. 1 OR einen Anspruch gegenüber dem Auftraggeber auf Auslagen- und Verwendungsersatz bzw. auf Befreiung von Verbindlichkeiten verschafft, ist im Einzelnen umstritten. Kontrovers ist insbesondere die Abgrenzung zum Schadenersatzanspruch nach Art. 402 Abs. 2 OR, der ein Verschulden des Auftraggebers voraussetzt.

6.2.3. Diese Abgrenzungsschwierigkeiten waren bereits bei der Vorbereitung des Gesetzgebungsverfahrens thematisiert worden. In der Expertenkommission zur Revision des Obligationenrechts hatte Burckhardt vorgeschlagen, dem (heutigen) Art. 402 einen Absatz 3 anzufügen wie folgt:

"Auch wenn er [der Auftraggeber] diesen Beweis leistet [gemeint: den Beweis des fehlenden Verschuldens], kann ihm nach richterlichem Ermessen dennoch ganzer oder teilweiser Ersatz eines Schadens auferlegt werden, der durch eine vom Beauftragten zum Zwecke der Ausführung des Auftrags vorgenommene vorwurfsfrei als zweckdienlich erachtete Handlung von erhöhter Gefahr begünstigt wurde." (Protokoll der Expertenkommission 1904, S. 45 f. und Zusammenstellung der Anträge und Anregungen zum VE 1905 S. 46).

6.2.4. Das Bundesgericht hat sich namentlich in BGE 59 II 245 zum Verhältnis zwischen Verwendungs- und Schadenersatz gemäss Art. 402 Abs. 1 bzw. Abs. 2 i.V.m. Art. 431 Abs. 1 OR geäussert. Es ging in diesem Verfahren um die Frage, ob die Kommittentin der beauftragten Bank einen Kursverlust auf einem Devisenbestand in Britischen Pfund zu ersetzen habe, die Letztere im Zusammenhang mit dem ihr erteilten Auftrag (Kauf von englischen Goldsovereigns) als indirekte Stellvertreterin erlitten hatte. Es stellte fest, Verwendung sei ein freiwilliger, Schaden ein unfreiwilliger Vermögensverlust. Die Unterscheidung sei wichtig, da der Beauftragte Ersatz des Schadens nur unter der Voraussetzung verlangen könne, dass der Auftraggeber den Schaden verschuldet habe. Im von der Bank erlittenen Kursverlust auf den im Hinblick auf den Wertschriftenerwerb angeschafften Britischen Pfund (infolge eines Entscheids der Bank von England) könne zunächst ein Schaden erblickt werden (E. 5 S. 253 f.); ein Anspruch der Kommissionärin gestützt auf Art. 402 Abs. 2 OR bestehe aber nicht, weil es an einem Verschulden der Kommittentin fehle (E. 5 S. 256 a.E.). Das Bundesgericht erwog sodann aber, der Unterschied zwischen Schaden und Aufwendungen sei nun freilich nicht scharf: "Wer im Interesse eines andern eine Sache bewusstermassen einer Gefahr aussetzt, hat im Falle der Verwirklichung der Gefahr den Verlust gewollt". Daher liege die Annahme näher, dass es sich beim Kursverlust auf den im Hinblick auf die Auftragsausführung beschafften Britischen Pfund nicht um einen Schaden der Kommissionärin, sondern um eine Verwendung handle, die sie "zum Zwecke der Ausführung des Auftrages" gemacht habe, wobei der Bank ein unsorgfältiges Vorgehen vorzuwerfen sei, indem sie die Pfund über das Wochenende stehen liess, anstatt diese glattzustellen (E. 6 S. 256 f.).

6.2.5. Unabhängig von der Unterscheidung zwischen den beiden Absätzen von Art. 402 OR besteht kein Anspruch des Beauftragten, wenn er den Auftrag sorgfaltswidrig ausgeführt hat (BGE 110 II 283 E. 3a S. 286; 59 II 245 E. 5 S. 253; Urteile 4A_424/2014 vom 4. Februar 2015 E. 2; 4C.199/2004 vom 11. Januar 2005 E. 10.3.2.1).

6.3. Nach den Feststellungen der Vorinstanz umfassten die Vertragspflichten der beauftragten Bank nach der zwischen den Parteien abgeschlossenen Vereinbarung das treuhänderische Erwerben, das anschliessende Halten sowie die Rückgabe der Anteile am Fairfield Sentry Fund in eigenem Namen, aber auf fremde Rechnung. Auf den Treuhandvertrag sind die auftragsrechtlichen Bestimmungen (Art. 394 ff. OR) anwendbar (BGE 112 III 90 E. 4a; 99 II 396 E. 6 S. 397). Die Rückgabe der Fondsanteile gegen Entschädigung in eigenem Namen und auf Rechnung der Beschwerdeführerin als isolierter Vorgang stellt eine Verkaufskommission (Art. 425 OR) dar.

6.4. Die Vorinstanz ging somit zu Recht davon aus, dass der Beschwerdegegnerin ein Befreiungsanspruch zusteht. Nachdem das Pfandrecht an den Bankkonten der Beschwerdeführerin vor Bundesgericht nicht mehr bestritten ist und die vorhandenen Guthaben den Befreiungsanspruch nicht zu decken vermögen, ist die Beschwerde demnach abzuweisen.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'500.-- zu entschädigen. Diese Entschädigung wird aus der an die Gerichtskasse bezahlten Sicherheitsleistung ausgerichtet.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. Juli 2015

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Kiss

Der Gerichtsschreiber: Leemann