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Informationen zum Dokument  BGer 6B_1070/2014  Materielle Begründung
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BGer 6B_1070/2014 vom 14.07.2015
 
{T 0/2}
 
6B_1070/2014
 
 
Urteil vom 14. Juli 2015
 
 
Strafrechtliche Abteilung
 
Besetzung
 
Bundesrichter Denys, Präsident,
 
Bundesrichter Oberholzer,
 
Bundesrichterin Jametti,
 
Gerichtsschreiberin Schär.
 
 
Verfahrensbeteiligte
 
X.________,
 
Beschwerdeführer,
 
gegen
 
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
 
Beschwerdegegnerin.
 
Gegenstand
 
Gewerbsmässiger Wucher; Mittäterschaft,
 
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 27. August 2014.
 
 
Sachverhalt:
 
 
A.
 
A.a. Das Bezirksgericht Bülach sprach X.________ am 22. November 2012 des gewerbsmässigen Wuchers sowie des gewerbsmässigen Betrugs schuldig. Es verurteilte ihn zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft, sowie zur Bezahlung einer Ersatzforderung an den Staat in der Höhe von Fr. 130'000.--.
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A.b. Die Vorinstanz erachtet es als erstellt, dass X.________ zusammen mit den mittlerweile rechtskräftig verurteilten Mitbeschuldigten Y.________ und Z.________ im Herbst 2005 die A.________ AG als substanzlosen Aktienmantel übernahm, mit der Absicht, mittels dieser Gesellschaft möglichst viele Vermögensverwaltungsaufträge zum Devisenhandel zu akquirieren. Während die beiden Mitbeschuldigten Kunden anwarben, sei X.________ für den Devisenhandel zuständig gewesen. Diese Tätigkeit habe er von September 2005 bis Mai 2007 ausgeübt. Die akquirierten Kunden hätten ihr Geld auf ein Bankkonto der B.________ SA mit Sitz in Genf einbezahlt. Die A.________ AG habe sich von den Kunden dazu bevollmächtigen lassen, mit den bei der B.________ SA deponierten Geldern als externe Vermögensverwalterin Devisenhandel zu betreiben.
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B.
 
 
C.
 
 
Erwägungen:
 
 
Erwägung 1
 
1.1. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 139 II 404 E. 10.1 mit Hinweisen; vgl. zum Willkürbegriff: BGE 138 I 305 E. 4.3 mit Hinweis). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 140 III 264 E. 2.3; 137 IV 1 E. 4.2.3; je mit Hinweisen). Schliesslich setzt eine Sachverhaltsrüge voraus, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
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1.2. Die Vorinstanz stellt in zahlenmässiger Hinsicht, wie bereits die Anklage und die erste Instanz, auf den Bericht des Wirtschaftsprüfers der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 23. Dezember 2011 ab. Der Beschwerdeführer beanstandet die dem Urteil zugrundegelegten Zahlen und Berechnungen. Insbesondere macht er geltend, der erwähnte Bericht sei nicht objektiv, da er von einem internen Wirtschaftsprüfer der Staatsanwaltschaft verfasst worden sei. Dabei handelt es sich allerdings um eine pauschale, unsubstanziierte Behauptung, welche jeglicher Grundlage entbehrt.
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1.3. Weiter wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Feststellung der Vorinstanz, wonach die monatliche Kommissionsbelastung durchschnittlich 10.55 % betragen habe. Er selber errechnet eine solche von 2.33 %, indem er die gesamte Kommissionsbelastung in das Verhältnis zum einbezahlten Kapital setzt. Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Seine Berechnung wird den monatlichen Schwankungen des zur Verfügung stehenden Kapitals nicht gerecht. Im Gegensatz dazu stellt die Vorinstanz auf das monatliche Durchschnittskapital ab und gelangt so zu einer durchschnittlichen Kommissionsbelastung von 10.55 %. Diese Berechnungsmethode erscheint nicht als willkürlich. Der Schluss der Vorinstanz, dass eine monatliche Performance von über 10 % erforderlich gewesen wäre, um die Kommissionen ohne Aufzehrung des Grundkapitals zu decken, ist daher nicht zu beanstanden.
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1.4. Die Vorinstanz beziffert den Verlust der Anleger der Gruppe PAMM xxx auf insgesamt USD 6'941'880.--. Dies wird vom Beschwerdeführer ebenfalls beanstandet. Dazu macht er geltend, die Vorinstanz stelle fest, die Einzahlungen hätten insgesamt Fr. 8'473'593 betragen. Unter Berücksichtigung eines Wechselkurses von Fr. 1.30 pro USD übertreffe der Verlust die Einzahlungen, weshalb die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung nicht richtig sein könne. Diese Argumentation dringt ebenfalls nicht durch. Einerseits belegt der Beschwerdeführer den behaupteten Wechselkurs nicht. Andererseits ging bereits die erste Instanz von denselben Zahlen aus. Der Beschwerdeführer hätte seinen Einwand somit bereits im kantonalen Verfahren vorbringen können, was er nicht darlegt. Seine Behauptung stellt ein Novum dar, mit welchem sich das Bundesgericht nicht befassen kann (vgl. Art. 99 BGG). Hinzu kommt, dass er für die Beurteilung der Frage des Wuchers um einiges wesentlichere Feststellungen der Vorinstanz nicht beanstandet. Es sind dies, dass Verluste eintraten und dass beinahe 70 % respektive 83 % dieser Verluste auf Kommissionslasten zurückzuführen sind.
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1.5. Im vorinstanzlichen Verfahren beanstandete der Beschwerdeführer schliesslich, es sei eine unzulässige ex post-Betrachtung des Sachverhalts vorgenommen worden. Aufgrund dessen argumentiert die Vorinstanz, auch bei einer ex ante-Betrachtung gelange man zum selben Resultat. Zu diesem Zweck nimmt sie diverse theoretische Berechnungen vor, indem sie die anfallenden Kommissionen gemessen am Grundkapital unter Berücksichtigung unterschiedlicher Hebel errechnet. Der Beschwerdeführer beanstandet die vorinstanzlichen Erwägungen in verschiedener Hinsicht. Insbesondere wendet er sich gegen die Berechnung der Kommissionen an sich und den verwendeten Hebel von 7.5. Zudem beanstandet er in diesem Zusammenhang die Kontoführung der B.________ SA. Wie noch zu zeigen sein wird (E. 2.1.2), ist das Tatbestandselement des offenbaren Missverhältnisses bereits aus anderen Gründen zu bejahen, weshalb auf die erwähnten Einwendungen an dieser Stelle nicht einzugehen ist.
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Erwägung 2
 
2.1. Offenbar ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, wenn es in grober Weise gegen die Massstäbe des anständigen Verkehrs verstösst und die Grenzen dessen, was unter Berücksichtigung aller Umstände im Verkehr üblich ist und als angemessen gilt, erheblich überschritten sind (BGE 92 IV 132 E. 1).
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2.1.1. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass dies vorliegend der Fall sein soll. Der Kommissionssatz sei nicht übermässig gewesen. Dieser habe sich im unteren Bereich der am Markt üblichen Ansätze bewegt. Ihm könne auch kein "Churning" vorgeworfen werden. Weder durch die Anzahl der getätigten Transaktionen noch durch die Anwendung eines übermässigen Hebels seien die Kommissionen exzessiv in die Höhe getrieben worden.
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2.1.2. Gemäss dem vorinstanzlichen Sachverhalt war der Anteil der Handelsverluste gemessen an den gesamten Verlusten relativ gering. Zum deutlich grösseren Teil entstanden die Verluste der Anleger durch Kommissionslasten. Diese waren derart hoch, dass eine unrealistische Performance hätte erreicht werden müssen, um die Kommissionen zu decken. Für die Anleger bestand damit kaum Aussicht auf Gewinn. Das System, nach welchem die Kommissionen festgesetzt wurden, hatte zur Folge, dass die Anleger zunächst Kommissionen in beträchtlicher Höhe "zurückverdienen" mussten. Erst danach wäre effektiv ein Gewinn erzielt worden. Daran hätte auch ein positiveres Handelsergebnis nichts geändert, denn die Kommissionen waren unabhängig davon geschuldet, ob ein Geschäft gewinn- oder verlustreich abgeschlossen wurde, da sie sich nach dem gehandelten Umsatz bestimmten. Bei einem besseren Ergebnis hätte die Aufzehrung des Grundkapitals länger gedauert, wobei die A.________ AG zwischenzeitlich noch mehr Kommissionen generiert hätte. Zur Untermauerung dessen sei an dieser Stelle auf die von der Vorinstanz beispielhaft erwähnten Handelstage verwiesen. Allein am 28. Februar 2007 sei bei einem Handelsvolumen von USD 430 Millionen ein Gewinn von USD 146'548.70.-- erzielt worden, welcher jedoch durch Kommissionen in der Höhe von USD 279'971.-- pulverisiert worden sei. Über den gesamten Monat Februar 2007 betrachtet habe ein Handelserfolg von USD 97'479.-- erzielt werden können, welcher jedoch durch die Kommissionsbeslastung von USD 213'431.-- vollständig vernichtet worden sei. Darüber hinaus hält die Vorinstanz fest, am 29. Dezember 2006 habe der Handelsverlust USD 25'000.-- betragen. Gleichzeitig seien Kommissionen in der Höhe von USD 159'000.-- angefallen. Anhand der erwähnten Beispiele ist ersichtlich, dass die Kommissionen den Gewinn auch bei einem positiven Ergebnis weitaus übertrafen. Der Beschwerdeführer bemängelt, auf den 28. Februar 2007 und den 29. Dezember 2006 dürfe nicht abgestellt werden. Am letzten Handelstag des Jahres sowie am letzten Handelstag des laufenden Monats herrschten spezielle Marktverhältnisse, weshalb diese Werte nicht repräsentativ seien. Dem kann nicht gefolgt werden. Das negative Endergebnis hat weniger mit der "speziellen" Situation am Markt an besagten Handelstagen als vielmehr mit der Ausgestaltung des Kommissionssystems zu tun. Dies bestätigt sich wiederum, wenn anstatt einzelner Tage der gesamte Monat Februar 2007 betrachtet wird.
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2.2. Die Vorinstanz bejaht die Unerfahrenheit der Anleger im Sinne von Art. 157 Ziff. 1 StGB. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Unerfahrenheit gegeben, wenn der Geschädigte sich im betreffenden Geschäftsbereich ganz allgemein nicht auskennt. Unerfahrenheit liegt daher nicht schon vor, wenn der Geschädigte die im konkreten Einzelfall relevanten Umstände nicht kennt (BGE 130 IV 106 E. 7.3 mit Hinweisen). Auf Unerfahrenheit kann sich nicht berufen, wer über die Risiken eines Geschäfts hinreichend aufgeklärt wurde (Urteil 6S.82/2007 vom 24. August 2007 E. 7.4 mit Hinweisen). In einem Fall betreffend Optionsgeschäfte auf Aktien, Devisen, Zinsen und Rohstoffen ging das Bundesgericht davon aus, obwohl die Kunden über die Höhe der Kommission informiert gewesen seien, könne Unerfahrenheit angesichts der komplexen Anlagevehikel gleichwohl bejaht werden, wenn den Geschädigten nicht die Informationen geliefert würden, die sie benötigt hätten, um zu erkennen, dass die Gewinnchancen in Tat und Wahrheit äusserst gering seien. Das Bundesgericht hielt weiter fest, wenn zur Einschätzung von Gewinnchancen beziehungsweise Verlustrisiken ein besonderes, überdurchschnittliches Wissen erforderlich sei, sei unerfahren im Sinne von Art. 157 StGB, wer über dieses spezielle Wissen nicht verfüge und daher nicht erkennen könne, dass die von ihm erbrachte Leistung zur Gegenleistung wirtschaftlich in einem offenbaren Missverhältnis stehe (Urteil 6S.82/2007 vom 24. August 2007, insbesondere E. 7.5). Unerfahrenheit hat das Bundesgericht auch bejaht bei Anlagegeschäften, die aufgrund der Gebühren und Kommissionen einen Gewinn nahezu ausschlossen, was die in Börsen- und Optionsgeschäften völlig unerfahrenen Kunden nicht erkennen konnten, da ihnen unverständliche Informationen zur Verfügung gestellt wurden (vgl. Urteil 6B_10/2009 vom 6. Oktober 2009 E. 3.5.3).
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2.2.1. Die Vorinstanz erwägt, die meisten Anleger hätten über keinerlei Erfahrung im Devisenhandel verfügt. Meistens seien sie durch Vermittler zur A.________ AG gestossen. Oftmals seien es ältere Anleger ohne spezifisches Fachwissen gewesen. Lediglich drei Anleger hätten Erfahrungen im Devisenhandel gehabt. Die Vorinstanz stützt sich dabei auf die Aussagen der Privatkläger, der Beschuldigten und auf schriftliche Berichte der Anleger.
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2.2.2. Der Beschwerdeführer wendet in diesem Zusammenhang ein, der Anleger C.E.________ sei nicht unerfahren gewesen. Gleiches gelte für seinen Sohn D.E.________. Dieser habe 15 Jahre Erfahrung im Devisenhandel gehabt. Zudem sei er sich des Kommissionsrisikos bewusst gewesen.
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2.2.3. Die Vorinstanz stellt fest, aufgrund seiner eigenen Unerfahrenheit habe sich C.E.________ auf den Rat seines Sohnes verlassen. Dieser wiederum sei als Vertriebspartner für die A.________ AG tätig gewesen. Er habe insofern gleichgelagerte Interessen gehabt wie die Beschuldigten. Aufgrund dieser Konstellation müsse C.E.________ dennoch als "unterlegen" gelten. Trotz der Tätigkeit als Vertriebspartner habe D.E.________ die Frage der Retrozession und der Interbank-Kommission nicht verstanden. Diese Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (vgl. E. 1.1). Aus der vom Beschwerdeführer zitierten Aktenstelle ist lediglich ersichtlich, dass D.E.________ aussagte, bereits seit 15 Jahren sein Geld bei einer anderen Firma angelegt zu haben. Mit dieser Firma habe er sehr gute Erfahrungen gemacht. Diese Aussage ändert nichts an der vorinstanzlichen Feststellung, wonach D.E.________ wesentliche Grundlagen des Vergütungssystems nicht verstand. Die Bejahung der Unerfahrenheit durch die Vorinstanz ist gestützt auf den für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt nicht zu beanstanden.
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2.2.4. Die Vorinstanz verneint ferner eine hinreichende Aufklärung und Information über die Risiken der durch die Beschuldigten getätigten Geschäfte. In den Allgemeinen Vertragsbedingungen zum Anlageauftrag der A.________ AG seien in Ziffer 6 eine einmalige Bearbeitungsgebühr ( 
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2.2.5. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, die Anleger seien transparent über die anfallenden Kommissionen aufgeklärt worden. Die Kommissionen seien nicht beiläufig erwähnt oder gar versteckt worden.
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2.2.6. Nach den Feststellungen der Vorinstanz waren die Kommissionen in unterschiedlichen Dokumenten geregelt, deren Verständnis spezifisches Fachwissen voraussetzte. Die Ausgestaltung der Verträge liess die Anleger glauben, die 
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2.2.7. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie die Unerfahrenheit der Mehrheit der Anleger im Sinne von Art. 157 StGB respektive deren mangelhafte Aufklärung über die Anlagerisiken bejaht. Bezüglich einiger Anleger verneint die Vorinstanz die Unerfahrenheit. In diesen Fällen sei eine versuchte Tatbegehung anzunehmen. Der Versuch gehe jedoch im vollendeten gewerbsmässigen Delikt auf. Auch diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden (vgl. BGE 123 IV 113 E. 2c mit Hinweisen).
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Erwägung 3
 
3.1. Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein genügt zur Begründung von Mittäterschaft jedoch nicht. Der Mittäter muss vielmehr bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Dass der Mittäter bei der Fassung des gemeinsamen Tatentschlusses mitwirkt, ist nicht erforderlich; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (vgl. BGE 135 IV 152 E. 2.3.1; 125 IV 134 E. 3a; je mit Hinweisen).
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3.2. Hinsichtlich der Mittäterschaft stellt die Vorinstanz, teilweise mit Verweis auf das erstinstanzliche Urteil, fest, die Beschuldigten hätten sich zum Zweck der Ausübung des Devisenhandels zusammengetan. Jedem sei ein eigener Aufgabenbereich zugewiesen worden. Der Beschwerdeführer habe den Devisenhandel betrieben, während Y.________ und Z.________ für die Kundenakquise zuständig gewesen seien. Sie hätten als Team agiert und es seien stets alle mit den Handlungen der anderen einverstanden gewesen. Dies widerspiegle sich auch in der gleichmässigen Auszahlung der Löhne. Der Beitrag jedes Beteiligten sei für die Tatausführung unabdingbar gewesen. Gerade der Beschwerdeführer, welcher als Devisenhändler an vorderster Front gewesen sei, sei als Erster darüber im Bilde gewesen, wie sich das Vermögen der Anleger als Folge der Kommissionsbelastungen rasant vermindert habe. Er habe an der Entschlussfassung, Planung und Durchführung massgeblich mitgewirkt, so dass seine Mittäterschaft zu bejahen sei.
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3.3. Die Vorinstanz stellt auf die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wesentlichen Kriterien der Mittäterschaft ab. Insbesondere zeigt sie das planmässige Zusammenwirken und die Aufgabenteilung zwischen den drei Beschuldigten auf. Dass die Tatbestandsverwirklichung ohne den vom Beschwerdeführer betriebenen Devisenhandel unmöglich gewesen wäre, liegt auf der Hand, weshalb ihm ein wesentlicher Tatbeitrag zuzuschreiben ist. Damit muss er sich die Tathandlungen der Mitbeschuldigten, beispielsweise die Kundengespräche, anrechnen lassen. Dass die Beschuldigten gleichmässige Löhne bezogen, ist lediglich ein weiteres Indiz für die Mittäterschaft. Diese Sachverhaltsfeststellung ist für das Bundesgericht verbindlich (vgl. E. 1.1). Dass die Mitbeschuldigten Y.________ und Z.________ darüber hinaus ohne das Wissen des Beschwerdeführers weitere Gelder für sich abgezweigt haben sollen, hat keinen Einfluss auf die Beurteilung der Frage, ob hinsichtlich des gewerbsmässigen Wuchers Mittäterschaft vorliegt. Allenfalls spielt dies im Zusammenhang mit den Restitutionsansprüchen eine Rolle.
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Erwägung 4
 
4.1. Der Beschwerdeführer macht schliesslich diverse weitere Einwände gegen das vorinstanzliche Urteil geltend. Beispielsweise äussere sich die Vorinstanz nicht zur Frage, wie der Einziehungsbefehl gegen die B.________ SA, womit diese zur Zahlung von Fr. 775'000.-- verpflichtet worden sei, zum vorliegenden Verfahren stehe. Diesbezüglich habe er bereits im erstinstanzlichen Verfahren beantragt, den damaligen CEO der B.________ SA, F.________ einzuvernehmen. Der Beschwerdeführer beanstandet, zu dieser Frage äussere sich die Vorinstanz nicht. Sein Beweisantrag wurde bereits von der ersten Instanz mit der Begründung abgewiesen, es sei nicht ersichtlich, inwiefern Vorgänge bei der B.________ SA, worüber F.________ allenfalls Auskunft geben könnte, im Hinblick auf die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen strafbaren Handlungen tatsächlich relevant sein sollen. Die B.________ SA habe lediglich die Devisenhandelsplattform zur Verfügung gestellt. Auch im bundesgerichtlichen Verfahren legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern die Abweisung des Beweisantrags Recht verletzen soll. Mangels Substanziierung ist auf die Rüge nicht einzutreten.
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4.2. Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe den Fall unter Zeitdruck abgehandelt, ihre Erwägungen seien ungenau und tendenziös, ist er nicht zu hören. Dabei handelt es sich wiederum um pauschale, nicht weiter begründete Kritik am vorinstanzlichen Urteil.
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4.3. Im angefochtenen Entscheid spricht die Vorinstanz den Beschwerdeführer einzig des gewerbsmässigen Wuchers schuldig. Soweit sich die Ausführungen des Beschwerdeführers auf den Betrugstatbestand beziehen, ist darauf ebenfalls nicht einzugehen (Beschwerde, S. 10 ff. und S. 17 ff.).
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Erwägung 5
 
 
Erwägung 6
 
 
 Demnach erkennt das Bundesgericht:
 
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
 
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
 
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, den Geschädigten G.________ und H.________ sowie den Geschädigtenvertretern Rechtsanwältin Daniela Bergdolt und Rechtsanwalt Simon Schnetzler schriftlich mitgeteilt.
 
Lausanne, 14. Juli 2015
 
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
 
des Schweizerischen Bundesgerichts
 
Der Präsident: Denys
 
Die Gerichtsschreiberin: Schär
 
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