{T 0/2}

2C_648/2014

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Seiler, Donzallaz, Stadelmann, Haag,

Gerichtsschreiber Hugi Yar.

1. A.A.________,

2. B.A.________,

Beschwerdeführer,

beide vertreten durch Fürsprecherin D.________,

gegen

Bundesamt für Migration.

Gegenstand

Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen

und Wegweisung,

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung III,

vom 4. Juni 2014.

Am 19. November 2009 lehnte der Migrationsdienst des Kantons Bern ein weiteres Nachzugsgesuch ab und wies A.A.________ und B.A.________ weg. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern bestätigte diesen Entscheid am 18. Oktober 2011.

Das Ehepaar lebte ab dem 12. August 2009 getrennt (im Nachgang zu Vorwürfen von häuslicher Gewalt); am 22. Juni 2011 wurde die Ehe geschieden.

Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte A.A.________ am 5. März 2012 wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) zu einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen à Fr. 30.-- und einer Verbindungsbusse von Fr. 150.--.

Im August 2012 ist dem Vater von B.A.________ die Niederlassungsbewilligung erteilt worden.

1.1.1. Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausgeschlossen gegen Entscheide, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Ob und wieweit in Anwendung von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG von den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen abzuweichen ist, kann das Bundesgericht nicht prüfen, da sich seine Zuständigkeit auf 

1.1.2. Anders verhält es sich, wenn - wie hier - in vertretbarer Weise geltend gemacht wird, es bestehe gestützt auf den Schutz des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV) ein potenzieller Bewilligungsanspruch: In diesem Fall bildet die Frage, ob die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind, Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 137 I 305 E. 2.5 S. 315; 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f., 497 E. 3.3 S. 500 f.). Die Beschwerdeführer berufen sich auf Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 BV) und machen geltend, dass der Sohn gestützt auf das (inzwischen) gefestigte Aufenthaltsrecht des Vaters (Niederlassung) einen Aufenthaltsanspruch habe, was wiederum bedinge, dass auch die sorge- und obhutsberechtigte Mutter im Land verbleiben könne (Anwesenheitsrecht zur Erleichterung des Besuchsrecht des niedergelassenen Elternteils). Über die entsprechende materielle Frage ist in einem Sachurteil zu befinden (vgl. das Urteil 2C_75/2011 vom 6. April 2011 E. 1).

1.2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diesen - soweit entscheidrelevant - berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die betroffene Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft - mit anderen Worten willkürlich - erscheint (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3). Die Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht kann nur insoweit geprüft werden, als entsprechende Rügen verfassungsrechtlich präzisiert und begründet wurden (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232). Die beschwerdeführende Person muss sich mit den Darlegungen im angefochtenen Entscheid sachbezogen auseinandersetzen, andernfalls tritt das Bundesgericht auf ihre Eingabe nicht ein (Art. 42 BGG). Im vorliegenden Fall ist dem bundesgerichtlichen Urteil der Sachverhalt zugrunde zu legen, wie ihn das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat, da die Beschwerdeführer diesen unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht rechtsgenügend beanstanden (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; "qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht": BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Nicht Streitgegenstand bildet die Frage, ob im kantonalen Verfahren Wiedererwägungsgründe bestanden haben oder nicht, da der Kanton bereit war, eine Bewilligung zu erteilen, das Bundesamt es jedoch abgelehnt hat, dem zuzustimmen.

1.2.2. Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass die Vorinstanz die bundesgerichtliche Rechtsprechung korrekt wiedergegeben hat; sie verlangen indessen eine Praxiserweiterung und eine stärkere Gewichtung der Tragweite von Art. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107); danach ist bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, deren Wohl vorrangig zu berücksichtigen. Mit der vom Bundesverwaltungsgericht zutreffend zusammengefassten höchstrichterlichen Rechtsprechung für einen Aufenthalt zur Wahrnehmung eines Besuchsrechts setzen sie sich nur am Rande auseinander; ihre Vorbringen erschöpfen sich weitestgehend im Hinweis darauf, dass die Praxis grosszügiger sein sollte.

1.2.3. Eine Praxisänderung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger zu sein haben, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung bestand (BGE 139 IV 62 E. 1.5.2). Dies setzt voraus, dass in der Beschwerdeschrift dargelegt wird, inwiefern 

1.3.1. Mit Eingabe vom 18. August 2014 hat C.A.________, der Vater von B.A.________, darum ersucht, zum bundesgerichtlichen Verfahren beigeladen zu werden. Dies erübrigt sich: C.A.________ hat sich an den vorinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt, weshalb ihm keine Parteistellung zukommt (vgl. Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG). Ein Einbezug als weiterer Beteiligter (vgl. Art. 102 Abs. 1 BGG) ist nicht erforderlich, da die Beschwerdeführer sich ihrerseits auf die Beziehung zu ihm berufen, wobei sich die zivil- bzw. besuchsrechtliche Situation hinreichend klar aus den Akten ergibt. Es liegt zudem bereits eine Stellungnahme von C.A.________ vom 20. September 2013 vor, worin er sich zu den Beziehungen zu seinem Sohn äussert und darauf hinweist, dass das Sorgerecht der Mutter übertragen wurde und die Scheidungsvereinbarung vorsieht, dass er den Beschwerdeführer 2 jedes zweite Wochenende von Freitag 18 Uhr bis Sonntag 18 Uhr zu sich nehme. Sein Sohn könne inzwischen auch selber telefonieren und rufe ihn mehrmals in der Woche an, um ihm zu erzählen, was er alles erlebt habe.

1.3.2. Die Beschwerdeführer reichen vor Bundesgericht den Bericht einer Fachärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie vom 7. Juli 2014 nach, worin die Situation von B.A.________ dargestellt und darauf hingewiesen wird, dass es "dringend nötig" sei, dass dessen Recht auf Beziehung zu beiden Elternteilen respektiert und durchgesetzt werde. Das entsprechende Dokument bildet ein unzulässiges Novum, weshalb es im Folgenden nicht berücksichtigt werden kann (vgl. Art. 99 BGG; Urteil 2C_293/2014 vom 29. September 2014 E. 2.3; BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123; 136 III 123 E. 4.4.3 S. 128 f.; 133 IV 342 E. 2.1 S. 344).

2.1. Der Vater des Beschwerdeführers verfügt seit August 2012 über eine Niederlassungsbewilligung und damit ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, das es ihm bzw. seinen von ihm getrennt lebenden Angehörigen erlaubt, sich bei einem Eingriff in eine intakte gelebte familiäre Beziehung auf den Schutz des Familienlebens zu berufen. Art. 8 EMRK begründet praxisgemäss indessen keinen absoluten Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel. Er hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (BGE 140 I 145 E. 3.1; 139 I 330 E. 2.1 S. 335 f.; 138 I 246 E. 3.2.1 S. 250 ff. mit Hinweisen; vgl. EGMR-Urteil 

2.2. Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV) genügt es grundsätzlich, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls dessen Modalitäten entsprechend anzupassen sind. Gemäss der ständigen bisherigen Rechtsprechung kann ein weitergehender Anspruch nur dann in Betracht fallen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrecht erhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des Ausländers in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (sog. tadelloses Verhalten; BGE 139 I 315 E. 2.2 S. 319; 120 Ib 1 E. 3c S. 5, 22 E. 4 S. 24 ff.; Urteile 2C_1231/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.3; 2C_858/2012 vom 8. November 2012 E. 2.2; 2C_751/2012 vom 16. August 2012 E. 2.3). Mit noch grösserer Zurückhaltung ist auf eine Pflicht zu schliessen, eine Bewilligung zu erteilen, wenn nicht der besuchsberechtigte Ausländer selber im Hinblick auf die Ausübung seines Besuchsrechts um die Bewilligung nachsucht, sondern der obhutsberechtigte Elternteil diese einzig zur Erleichterung der Ausübung des Besuchsrechts zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil erhältlich machen will; dies ist nur bei Vorliegen besonderer Umstände möglich (BGE 137 I 247 E. 4.2.3 S. 251; Urteil 2C_1228/2012 vom 20. Juni 2013 E. 6.2).

2.3. Aus Art. 3 KRK ergibt sich - entgegen der nicht weiter begründeten Auffassung der Beschwerdeführer - kein direkter Leistungsanspruch auf die Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung (BGE 124 II 361 E. 3b S. 367; 126 II 377 E. 5d S. 391 f.; vgl. Stefanie Schmahl, Kinderrechtskonvention mit Zusatzprotokollen, Handkommentar, Baden-Baden 2013, N. 1, 3 f. und 7 zu Art. 3 KRK; Caroni/ Grasdorf-Meyer/Ott/Scheiber, Migrationsrecht, 3. Aufl. 2014, S. 55; Peter Uebersax, Das AuG von 2005: zwischen Erwartungen und Erfahrungen, in: Achermann et al. [Hrsg.] Jahrbuch für Migrationsrecht 2011/2012, 2012, S. 3 ff. dort S. 34; Achermann/Caroni, § 6 Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, N. 6.41; in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009). Bei der vorrangigen Berücksichtigung des Kindeswohls handelt es sich praxisgemäss um einen Leitgedanken bzw. eine Interpretationsmaxime, die bei Erlass wie Auslegung des Gesetzes zu beachten sind. Das Bundesgericht trägt Art. 3, 9 (grundsätzlich keine Trennung gegen den Willen der Eltern) bzw. 10 KRK (wohlwollende, humanitäre und beschleunigte Prüfung von Bewilligungsgesuchen; vgl. Stefanie Schmahl, a.a.O., N. 4, 8 und 10 ff. zu Art. 10 KRK) im migrationsrechtlichen Zusammenhang im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK als einem Element unter anderen Rechnung (so ausdrücklich auch das EGMR-Urteil 

3.1. Gemäss dem vom Bundesverwaltungsgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt verfügt der Vater des Beschwerdeführers 2 lediglich über ein (beschränktes) Besuchsrecht. Zwar ist er inzwischen in der Schweiz niedergelassen, doch ist ihm - mit Blick darauf, dass er hier eine neue Familie begründet hat - zumutbar, sein Besuchsrecht zum Sohn aus der früheren Ehe über die Landesgrenzen hinweg zu pflegen. Um dieses wahrnehmen zu können, ist nicht erforderlich, dass sich sein Sohn aus der früheren Beziehung und über ihn auch seine 

3.2. Das Kind ist in die Familie des Obhuts- und Sorgeberechtigten eingebunden und teilt grundsätzlich dessen Lebensschicksal, d.h. es hat ihm gegebenenfalls auch ins Ausland zu folgen (vgl. BGE 139 II 393 E. 5.1). Der Beschwerdeführer 2 steht unter dem Sorgerecht und der Obhut seiner Mutter, welche illegal hier verblieben ist; weder er noch die Beschwerdeführerin 1 haben je über eine Anwesenheitsberechtigung verfügt. Die Beschwerdeführerin 1 hat die Behörden trotz rechtskräftiger Ablehnung der Nachzugsgesuche vor vollendete Tatsachen gestellt, was - neben dem Sozialhilfebezug - zu ihren Ungunsten ins Gewicht fällt (vgl. das EGMR-Urteil 

3.3. Der Vater des Beschwerdeführers 2 ist zwar regelmässig seinen Unterhaltspflichten nachgekommen; er nahm das Besuchsrecht indessen lange Zeit nicht wahr: Von Oktober 2009 bis Februar 2011 lebte der Beschwerdeführer 2 mit seiner Mutter im Frauenhaus Bern; während dieser Periode bestanden überhaupt keine Kontakte. Diese wurden ab August 2011 mit begleiteten Treffen in vierzehntägigem Abstand wieder hergestellt. Inzwischen sollen sich Vater und Sohn regelmässiger, d.h. jedes Wochenende, sehen (abwechslungsweise ein Wochenende am Samstag von 11 Uhr morgens bis 19 Uhr abends und ein Wochenende von Samstag 11 Uhr bis Sonntag 19 Uhr). Damit besteht ein etwa normales Besuchsrecht, indessen keine besondere, über ein solches hinausgehende qualifiziert gelebte affektive Beziehung im Sinne der Rechtsprechung, wie sie für die erstmalige Bewilligungserteilung erforderlich wäre.

3.4. Der Beschwerdeführer 2 ist fünf Jahre alt und befindet sich noch in einem anpassungsfähigen Alter; wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, sind seine Beziehungen in erster Linie noch auf das Zusammenleben mit der sorge- und obhutsberechtigten Mutter ausgerichtet. Bei einer Rückkehr mit dieser in den Kosovo wird die Wahrnehmung des Besuchsrechts für den Vater zwar erschwert, indessen nicht verunmöglicht, können die Modalitäten des Rechts doch den entsprechenden Gegebenheiten angepasst werden (Ferienaufenthalte, verlängerte Wochenenden usw.), zumal der Vater selber aus dem Kosovo stammt und dort weitere Bindungen unterhält. Zu Recht weist das Bundesverwaltungsgericht daraufhin hin, dass selbst auf Distanz tägliche Kontakte gepflegt werden können (Internet, Telefon, E-Mail usw.), weshalb die Wahrnehmung der familiären Beziehung des Beschwerdeführers 2 zu seinem Vater bei geeigneter Ausgestaltung und Ausübung des Besuchsrechts durch die umstrittene Bewilligungsverweigerung nicht verunmöglicht wird. Die Trennung der Eltern und der jeweilige Aufbau neuer Kernfamilien begründen in Fällen wie dem vorliegenden die faktische Beeinträchtigung der früheren familiären Bindungen und nicht die einwanderungsrechtliche staatliche Weigerung, bei illegaler Einreise und (illegalem) Aufenthalt eine Bewilligung an ein - während des nicht bewilligten Aufenthalts - gezeugtes Kind und dessen Mutter zu erteilen, um dem gesichert in der Schweiz anwesenden Vater nach der Scheidung zu erlauben, sein Besuchsrecht unmittelbarer ausüben zu können.

4.1. Der angefochtene Entscheid verletzt - auch mit Blick auf die neuere Praxis des Bundesgerichts (BGE 139 I 315 ff.; 140 I 145 ff.) - kein Bundesrecht; die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.

4.2. Aufgrund der zitierten Rechtsprechung hatte die Eingabe in der vorliegenden Form (Antrag auf Praxisänderung) keine ernsthaften Erfolgsaussichten, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen ist (Art. 64 BGG). Es kann indessen darauf verzichtet werden, für das vorliegende Verfahren Gebühren zu erheben (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. 

2.1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

2.2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. Juli 2015

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar