{T 0/2}

5A_266/2015

Composition

Mme et MM. les Juges fédéraux Escher, Juge présidant, Herrmann et Bovey.

Greffière : Mme Achtari.

A.A.________,

représentée par Me Bernard de Chedid, avocat,

recourante,

contre

B.A.________,

représenté par Me Estelle Chanson, avocate,

intimé,

C._______,

représenté par Me Henriette Dénéréaz Luisier,

avocate,

Objet

mesures provisionnelles (divorce),

recours contre l'arrêt de la Juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud

du 20 février 2015.

A.a. A.A.________, née en 1977, et B.A.________, né en 1970, se sont mariés en 2008. De cette union est issu C.________, né le 4 novembre 2010. En avril 2011, les époux ont engagé E.________ en qualité d'employée de maison et de gouvernante pour leur fils.

A.b. La situation financière des parties a été arrêtée comme suit devant l'instance cantonale:

B.a. Le 22 décembre 2013, les époux ont ouvert une action en divorce par requête commune avec accord complet. Au cours de l'audience du 15 mai 2014, les époux ont remis en cause leur convention mais confirmé leur volonté de divorcer. Ils ont ensuite déposé chacun plusieurs requêtes de mesures superprovisionnelles et provisionnelles afin de régler leur vie séparée, les dernières du 21 août 2014 (modifiées en audience du 19 septembre 2014) portant notamment sur le sort de l'enfant (garde, curatelle éducative) et la contribution d'entretien due à l'épouse.

B.b. Les deux parties ont formé un appel contre cette décision. B.A.________ a conclu à ce que la contribution d'entretien due à son épouse soit réduite à 12'000 fr. par mois et à ce qu'il ne lui doive aucune 

C. Par acte posté le 30 mars 2015, A.A.________ exerce un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut principalement à son annulation et au renvoi de la cause pour nouvelle instruction et nouvelle décision. Subsidiairement, elle conclut à sa réforme en ce sens que l'attribution de la garde de C.________ soit maintenue en sa faveur, sous réserve du droit de visite du père, à ce que B.A.________ soit condamné à contribuer à l'entretien de l'enfant par le versement d'un montant mensuel de 2'000 fr. dès le 1er décembre 2013, les allocations familiales et la prise en charge de différents frais énumérés étant dues en sus, à ce qu'il soit condamné à contribuer à son entretien par le versement d'un montant mensuel de 46'055 fr. dès le 1er décembre 2013, sous déduction des montants déjà versés, et à ce qu'il soit condamné à verser un montant de 150'000 fr. à titre de provisio ad litem. Elle se plaint de la violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.) ainsi que d'arbitraire dans l'établissement des faits et dans l'application du droit (art. 9 Cst.).

D. Par ordonnance du 10 avril 2015, la requête d'effet suspensif de la recourante a été rejetée quant au transfert de la garde de C.________, qui se trouve chez son père depuis le 1er avril 2015, mais accordée quant aux pensions dues jusqu'à la fin du mois de février 2015.

1. Le présent recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans la forme légale (art. 42 LTF), contre une décision finale (art. 90 LTF; ATF 134 III 426 consid. 2.2; 133 III 393 consid. 4) rendue sur recours par une autorité supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF), dans une affaire matrimoniale (art. 72 al. 1 LTF). Le litige portant tant sur la garde que sur la contribution d'entretien due à l'épouse, il est de nature non pécuniaire dans son ensemble, de sorte que le recours est ouvert indépendamment de la valeur litigieuse. La recourante a en outre pris part à la procédure devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 let. a LTF) et, ayant partiellement succombé dans ses conclusions, a un intérêt à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 let. b LTF). Le recours en matière civile est en principe recevable au regard des dispositions qui précèdent.

2.1. La décision attaquée porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5), de sorte que seule peut être invoquée à leur encontre la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés ( "principe d'allégation ", art. 106 al. 2 LTF), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 133 IV 286 consid. 1.4).

2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'art. 98 LTF, la partie recourante ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt attaqué que si elle démontre la violation de droits constitutionnels par l'autorité cantonale, conformément au principe d'allégation susmentionné (cf. 

3. La recourante se plaint de la violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.) en reprochant à l'autorité cantonale d'avoir refusé de prendre en compte des témoignages écrits portant sur ses qualités de mère.

3.1. Premièrement, l'autorité cantonale a considéré, en se fondant sur l'art. 317 al. 1 CPC, que les témoignages écrits produits par la recourante étaient irrecevables dès lors qu'ils étaient datés postérieurement à l'audience des débats du 28 octobre 2014 et qu'ils auraient pu être produits en première instance, ou que ces témoins auraient pu être cités à comparaître ou être amenés en audience en première instance. Deuxièmement, elle a ajouté que cinq de ces témoignages écrits (pièces 111, 112, 122, 126 et 127) provenaient de personnes dont elle avait refusé l'audition par lettre du 3 février 2015 et que trois d'entre eux (pièces 111, 122 et 126) provenaient de personnes qui avaient auparavant été citées à comparaître à l'audience du 19 septembre 2014, mais que la recourante avait renoncé à faire témoigner. Troisièmement, elle a précisé que, dans son témoignage, le Docteur F.________, mandaté par la recourante, procédait à une simple appréciation du rapport du Service social du Saanenland du 25 septembre 2014 sans apporter de nouveaux éléments déterminants concernant l'enfant et qu'il n'avait pas entendu le père. En dernier lieu, elle a estimé que, même à supposer que tous les témoignages écrits seraient recevables, ceux-ci n'influeraient pas sur l'issue du litige s'agissant de l'attribution de la garde de l'enfant.

3.2.1. La recourante soutient que les attestations écrites sont toutes postérieures à l'audience des débats du 28 octobre 2014 et qu'elles répondent dès lors aux conditions de l'art. 317 CPC dans la mesure où elles n'auraient pas pu être produites plus tôt. Elle précise qu'elle n'a consulté le Docteur F.________ qu'en janvier 2015, raison pour laquelle il était impossible de le citer en première instance. Elle ajoute qu'elle a renoncé à l'audition de témoins parce qu'elle s'est fiée à la convention conclue le 19 septembre 2014 qui, selon elle, lui confiait la garde de l'enfant jusqu'au terme de la litispendance, de sorte qu'on ne peut lui reprocher de s'être montrée négligente dans ses offres de preuves.

3.2.2. Selon l'art. 317 al. 1 CPC, un moyen de preuve nouveau n'est pris en compte au stade de l'appel que s'il est produit sans retard (let. a) et ne pouvait l'être devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Pour les 

3.2.3. En l'espèce, la recourante se trompe de grief lorsqu'elle invoque la violation de son droit d'être entendue. C'est l'application arbitraire de l'art. 317 CPC qu'elle aurait dû invoquer. Dans tous les cas, la recourante se méprend manifestement sur le sens de l'art. 317 CPC lorsque, sans alléguer que les faits sur lesquels les témoignages portent se seraient produits après la clôture de la procédure probatoire de première instance, elle affirme que, pour la seule raison que les attestations ont été émises postérieurement à l'audience de première instance, elles seraient recevables. Or, la question à laquelle il faut répondre pour déterminer si la condition de l'art. 317 al. 1 CPC est remplie est celle de savoir si le moyen de preuve n'aurait pas pu être obtenu avant la clôture des débats principaux de première instance. Au surplus, la recourante ne peut pas sérieusement penser être suivie lorsqu'elle invoque, comme explication au sujet des raisons l'ayant empêchée de produire ces moyens de preuve en première instance ou de requérir l'audition des personnes dont elle produit des déclarations lors des enquêtes menées alors, qu'elle pensait que la garde de son fils lui était déjà attribuée et qu'elle n'a consulté le psychologue qu'en janvier 2015. La garde était précisément l'objet principal du litige ainsi que de l'instruction qui était en train d'être menée et les parties avaient chacune pris des conclusions sur ce point. Quant au début des consultations, la recourante ne prétend pas que celles-ci n'auraient pas pu avoir lieu plus tôt. Dans tous les cas, elle se borne à réciter les compétences du psychologue; elle ne démontre pas l'arbitraire de l'argumentation de l'autorité cantonale qui, devant les considérations très générales émises par le psychologue (soit, en substance, qu'il est risqué d'imposer un changement abrupte de garde à un enfant en bas âge), a considéré que celui-ci n'apportait aucun élément déterminant pour la cause et n'avait procédé qu'à une simple appréciation du rapport du Service social du Saanenland, sans entendre les deux parents, de sorte que la force probante de ce témoignage était restreinte.

4. Bien qu'elle invoque l'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'établissement des faits, la recourante reproche en réalité à l'autorité cantonale d'avoir apprécié de manière arbitraire les circonstances du cas, en particulier les capacités éducatives de chacun des parents, en confiant la garde de l'enfant au père.

4.1. Pour établir les capacités éducatives de chacun des parents, l'autorité cantonale s'est fondée sur les éléments suivants: le rapport du 25 septembre 2014 du Service social du Saanenland, qui, relevant que le bien de l'enfant n'était compromis par aucune des parties, avait toutefois recommandé que l'enfant fût principalement pris en charge par le père; les déclarations de la curatrice de l'enfant, qui avait recommandé de maintenir la garde à la mère jusqu'au dépôt du rapport d'expertise au motif qu'il n'y avait pas d'urgence à déplacer l'enfant; le comportement de la recourante avant et en cours de procédure, soit son courriel du 21 septembre 2013 d'où il ressortait qu'elle ne sacrifierait pas sa vie pour son enfant, ses menaces de supprimer tout contact entre le père et l'enfant en raison d'un désaccord au sujet de leur infirmière à domicile, son opposition à exécuter le droit de visite instauré par mesures provisionnelles du 29 juillet 2014, son refus de signer une autorisation de voyager en faveur de l'enfant en raison d'un acte de procédure de son époux qui lui déplaisait, ses tergiversations et exigences pour se rendre avec l'enfant à Berne afin de faire renouveler le passeport de celui-ci, son manque de transparence sur le lieu où avait séjourné l'enfant pendant la sous-location de son domicile, son manque de compréhension du lien unissant son fils à sa gouvernante qu'elle avait d'ailleurs songé à licencier selon un courrier d'octobre 2014, ses démarches procédurales guidées par son propre intérêt plutôt que par le bien de son enfant, et ses propos inappropriés visant à discréditer son époux contenus dans son courrier du 27 octobre 2014 adressé au premier juge.

4.2.1. La recourante soutient en substance que l'autorité cantonale a accordé un poids trop important au rapport du Service social du Saanenland par rapport à d'autres éléments du dossier qui démontrent sa propre aptitude à s'occuper de son enfant, en particulier des déclarations de la curatrice qui, selon la recourante, se serait " montrée inquiète par les changements et la structure que [le recourant] souhaite mettre en place autour de l'enfant ". Elle ajoute qu'il ne ressort ni du rapport du service précité, ni des déclarations de la curatrice qu'il y aurait une urgence à modifier le droit de garde.

4.2.2.1. Les nouvelles dispositions du Code civil relatives à l'autorité parentale sont entrées en vigueur le 1 ^er juillet 2014 (RO 2014 357). Selon l'art. 12 al. 1 Tit. fin. CC, elles sont d'application immédiate. La garde est une composante de l'autorité parentale (sous l'ancien droit: ATF 136 III 353 consid. 3.2; sous le nouveau droit: arrêt 5A_46/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.4.4; GLOOR/SCHWEIGHAUSER, Die Reform des Rechts der elterlichen Sorge: eine Würdigung aus praktischer Sicht, 

4.2.2.2. La règle fondamentale pour attribuer la garde est l'intérêt de l'enfant. Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement, à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Lorsque le père et la mère offrent des conditions équivalentes, la préférence doit être donnée, dans l'attribution d'un enfant en âge de scolarité ou qui est sur le point de l'être, à celui des parents qui s'avère le plus disponible pour l'avoir durablement sous sa propre garde, s'occuper de lui et l'élever personnellement. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 136 I 178 consid. 5.3; arrêt 5A_825/2013 du 28 mars 2014 consid. 4.3.1 et les références).

4.2.3. En l'espèce, même si l'on suivait la recourante dans son argumentation principale selon laquelle ses propres capacités éducatives auraient été mal évaluées, rien dans le reste de son argumentation ne démontrerait l'arbitraire de la décision dans son résultat. En effet, pour qu'on puisse arriver à une telle conclusion, il ne suffit pas que la recourante démontre que la garde aurait tout aussi bien pu lui être confiée, mais bien qu'il est arbitraire de l'attribuer au père. Or, les déclarations de la curatrice, sur lesquelles la recourante fonde principalement son propos, ne discréditent en rien les capacités éducatives du père et son investissement pour l'enfant, qu'elle relève positivement d'ailleurs. Si la curatrice a conclu au maintien de la garde à la mère, ce n'est pas en fonction ses capacités éducatives qu'elle aurait jugé meilleures que celles du père, mais uniquement en raison du fait qu'elle trouvait ce changement prématuré au vu de l'expertise pédopsychiatrique qui devait être rendue prochainement. En outre, la recourante ne s'attaque pas à l'argument de l'autorité cantonale, qui l'a conduite à accorder un poids plus important au rapport du service social plutôt qu'à l'avis de la curatrice, selon lequel celle-ci n'avait pas connaissance du comportement de la recourante qui lui permettait de conclure en particulier qu'elle ne favorisait pas les contacts avec le père. Elle se borne à cet égard à affirmer que la curatrice aurait déclaré " connaître le dossier ". Là n'est pas la question; l'élément déterminant pour que l'argumentation de la cour résiste à l'arbitraire est que la curatrice ne s'est pas prononcée sur le comportement de la recourante avant et pendant la procédure.

5. La recourante reproche ensuite à l'autorité cantonale d'avoir apprécié de manière arbitraire sa fortune et ses revenus.

5.1. L'autorité cantonale a tout d'abord jugé que la pièce n° 110 (attestation de la fiduciaire du 3 février 2015) produite par la recourante en appel était irrecevable, dès lors qu'il y était fait mention de sa situation financière depuis le 1

5.2.1. La recourante relève que la comptable de sa société a confirmé que le compte courant actionnaire présentait un solde débiteur de 700'337 fr. au 23 mai 2014. Elle affirme que cette dette doit être amortie et qu'elle est donc dans l'incapacité de se verser un salaire. Elle ajoute que la pièce n° 110 l'atteste également et que cette preuve a été indûment écartée étant donné que, datée du 3 février 2015, elle porte sur l'exercice de 2014 et janvier 2015.

5.2.2. En l'espèce, s'agissant de la recevabilité de la pièce n° 110, la recourante méconnaît à nouveau les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC (cf. 

6. La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir établi de manière arbitraire le train de vie des parties durant leur vie commune pour fixer la contribution d'entretien.

6.1. Sur la base d'un courriel du 1

6.2.1. La recourante affirme qu'il ressort des pièces n° s 10 et 10bis de son bordereau du 2 juin 2014 que l'intimé a consenti à la location du chalet qu'elle habite, qu'il a négocié les termes du contrat et qu'il s'est en outre engagé à en payer le loyer, de sorte qu'il revient à l'intimé de prendre en charge le coût de ce logement; à défaut, il faudrait alors au moins additionner le montant du loyer à la contribution d'entretien qui lui est due. Elle soutient ensuite que le train de vie ressort de la pièce n° 17 de son bordereau du 2 juin 2014 et de la pièce n° 42 du bordereau de l'intimé du 11 août 2014 et que l'autorité cantonale n'en a pas tenu compte. Enfin, la recourante soutient que l'autorité cantonale s'est méprise au sujet de son argument portant sur le caractère économe de l'intimé. Selon elle, celui-ci a vécu en dessous de ses moyens et il est notoire qu'un contribuable imposé forfaitairement n'a intérêt à l'être que si ses dépenses sont inférieures à ses revenus réels. La recourante en conclut que " les calculs aventureux de l'arrêt sur le train de vie des parties, qu'il réduit en-deçà du revenu imposable, en raison de l'avarice de l'intimé, ne sont même pas vraisemblables ". Elle ajoute encore que l'autorité cantonale a omis de prendre en charge l'augmentation des charges du couple due à la séparation ainsi que les impôts sur son revenu. Enfin, la recourante affirme qu'elle n'a pas refusé de produire des pièces.

6.2.2. Par cette argumentation en grande partie appellatoire, la recourante ne démontre pas l'établissement arbitraire des faits (cf. 

7. La recourante se plaint de l'application arbitraire des art. 163 et 176 CC.

7.1. L'autorité cantonale a appliqué la méthode fondée sur les dépenses indispensables au maintien du train de vie mené avant la séparation pour fixer la contribution d'entretien de la recourante. Elle a arrêté ce train de vie à 20'750 fr. par personne sur la base d'un courriel du 1

7.2.1. La recourante soutient que la séparation implique nécessairement des charges supplémentaires et que le train de vie auquel elle a le droit s'entend comme le standard de vie choisi d'un commun accord. Elle affirme en outre que le chalet qu'elle loue correspond au standard de vie sur lequel les parties s'étaient mises d'accord, vu " l'immense et luxueux chalet de U.________ " dans lequel elles vivaient avant la séparation. Elle conclut que le montant du loyer du chalet doit dès lors être ajouté au montant relatif à son train de vie.

7.2.2.1. Le principe et le montant de la contribution d'entretien due selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, applicable par analogie aux mesures provisionnelles prononcées pour la durée de la procédure de divorce (art. 276 al. 1 2 ^ème phr. CPC), se déterminent en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des conjoints. Le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux, l'art. 163 CC demeurant la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux même lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune (ATF 138 III 97 consid. 2.2; 137 III 385 consid. 3.1). Quelle que soit la méthode appliquée pour fixer la contribution d'entretien, le train de vie mené jusqu'à la cessation de la vie commune constitue la limite supérieure du droit à l'entretien (arrêt 5A_445/2014 du 28 août 2014 consid. 4.1, publié 

7.2.2.2. En cas de situation financière favorable, dans laquelle les frais supplémentaires liés à l'existence de deux ménages séparés sont couverts, l'époux créancier peut prétendre à ce que la pension soit fixée de façon telle que son train de vie antérieur soit maintenu. Pour fixer la pension, il faut alors se fonder sur les dépenses nécessaires au maintien du train de vie (ATF 115 II 424 consid. 2), méthode qui implique un calcul concret (cf. not. ATF 140 III 485 consid. 3; arrêt 5A_440/2014 du 20 novembre 2014 consid. 4.2.1 et les autres références).

7.2.2.3. Seuls les frais de logement effectifs ou raisonnables doivent être pris en considération dans le calcul des charges des époux, menant à celui de la contribution d'entretien (arrêts 5A_905/2014 du 12 mai 2015 consid. 3.3; 5A_365/2014 du 25 juillet 2014 consid. 3.1; 5A_748/2012 du 15 mai 2013 consid. 5.2.2; 5A_361/2012 du 27 novembre 2012 consid. 6.1).

7.2.3. En l'espèce, dans sa motivation, l'autorité cantonale a manifestement violé les règles qui précèdent en estimant que le montant de 20'750 fr. permet à la recourante de maintenir son train de vie antérieur, alors qu'elle a également retenu en fait que ce montant ne comprenait pas de frais hypothécaires. Ce faisant, l'autorité cantonale est partie du principe erroné que le train de vie s'entend en numéraire. Au montant de 20'750 fr., il aurait fallu ajouter les frais supplémentaires induits par la constitution de domiciles séparés que la recourante avait rendu vraisemblables, soit en l'occurrence le loyer. Si le logement choisi par la recourante ne correspondait pas au standard de vie du couple, l'autorité cantonale aurait alors dû estimer le montant du loyer raisonnable et ajouter ce montant aux autres dépenses nécessaires à maintenir le train de vie antérieur de la recourante.

8. La recourante reproche enfin à l'autorité cantonale d'avoir rendu une décision arbitraire en refusant d'accorder une provisio ad litem.

8.1. L'autorité cantonale a répété que la recourante réalisait un salaire mensuel net de 8'851 fr. 90. et qu'elle percevait d'autres revenus et/ou possédait d'autres fonds. Elle en a conclu que la recourante n'avait pas établi qu'elle se trouvait dans le besoin au point qu'elle devrait entamer les moyens qui lui sont nécessaires pour couvrir son entretien courant. L'autorité cantonale a ajouté que la recourante n'avait en outre pas besoin de s'adjoindre les conseils de deux avocats, ce qui augmentait considérablement le montant des honoraires. Sur la base de ces éléments, elle a dès lors jugé que la recourante n'avait pas droit à une 

8.2. En l'espèce, la recourante se borne à répéter qu'elle n'a pas d'autres ressources que sa société déficitaire et endettée, que la valeur litigieuse du divorce est considérable et que l'intimé peut, par sa fortune, s'adjoindre l'assistance de trois avocats.

9. En conclusion, le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens à l'intimé, qui n'a pas été invité à se déterminer sur le fond et s'est opposé partiellement à tort à la requête d'effet suspensif (art. 68 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à C.________ et à la Juge déléguée de la Cour d'appel civile au Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lausanne, le 24 juin 2015

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

La Juge présidant : Escher

La Greffière : Achtari