{T 0/2}

6B_243/2015

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président,

Jacquemoud-Rossari et Oberholzer.

Greffier : M. Vallat.

X.________,

représenté par Maîtres Florian Baier et Giorgio Campà, avocats,

recourant,

contre

Ministère public de la République

et canton de Genève,

intimé.

Objet

Ordonnance de non-entrée en matière

(dénonciation calomnieuse, etc. ),

recours contre l'arrêt de la Cour de justice

de la République et canton de Genève,

Chambre pénale de recours, du 2 février 2015.

A. En juin 2012, dans le cadre d'une procédure d'entraide requise par les autorités guatémaltèques, en relation avec des accusations dirigées contre X.________ d'avoir procédé, alors qu'il travaillait pour le compte de la police nationale du Guatemala, à des « actes de nettoyage social », l'organisation A.________ (A.________) a versé à la procédure pénale un enregistrement vidéo de déclarations du dénommé B.________. Celui-ci avait été détenu 15 ans durant au Guatemala. Il était incarcéré à la prison de xxx lors d'une intervention de la police et de l'armée, le 25 septembre 2006, au cours de laquelle sept détenus ont été tués. B.________ décrivait cet événement et affirmait avoir assisté à l'assassinat de l'un de ces détenus par X.________. Ce dernier, domicilié à U.________, a été arrêté et mis en prévention d'assassinat, le 31 août 2012, pour des exécutions extrajudiciaires commises en 2005 (évadés de la prison « yyy ») et pour celles de la prison de xxx. B.________ a été entendu en qualité de témoin par le Ministère public les 1er septembre et 14 décembre 2012. X.________ et ses avocats ont déposé plainte, les 5 et 12 décembre 2012, contre B.________ pour dénonciation calomnieuse et faux témoignage, visant les propos tenus le 1er septembre 2012. Par ordonnance du 21 décembre 2012 (confirmée sur recours), le Procureur général a ordonné la suspension de l'instruction de cette cause. Par jugement du 6 juin 2014, le Tribunal criminel du canton de Genève a reconnu X.________ coupable d'assassinats et l'a condamné à la privation de liberté à vie. En bref, le tribunal, en se fondant notamment sur le témoignage de B.________, a retenu que X.________ était l'un des auteurs principaux des homicides volontaires commis sur sept détenus dans la prison de xxx; il avait agi en tant que coauteur sur six d'entre eux et comme auteur direct sur le septième. X.________ a formé appel par déclaration du 29 septembre 2014. Le Ministère public a formé appel joint.

B. Par arrêt du 2 février 2015, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a déclaré irrecevable le recours formé par X.________ contre cette ordonnance de non-entrée en matière, frais à charge du recourant.

C. X.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision querellée et au renvoi de la cause à l'autorité précédente afin qu'elle statue sur son recours et, à nouveau, sur les dépens de l'instance cantonale. Il requiert, en outre, le bénéfice de l'assistance judiciaire.

1. La décision attaquée, rendue en dernière instance cantonale, déclare irrecevable, faute de qualité pour recourir, le recours formé contre le refus d'entrer en matière du Ministère public genevois. Il s'agit donc d'une décision finale (art. 90 LTF) qui peut être attaquée par la voie du recours en matière pénale au sens de l'art. 78 al. 1 LTF.

2. Les décisions et les actes de procédure du Ministère public sont susceptibles de faire l'objet d'un recours (au sens étroit) en vertu de l'art. 393 al. 1 let. a CPP. La qualité pour former un recours est définie à l'art. 382 al. 1 CPP, disposition générique en matière de qualité pour recourir. Selon cette norme, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci. Tel est, en particulier, le cas du lésé qui s'est constitué demandeur au pénal, indépendamment d'éventuelles conclusions civiles (ATF 139 IV 78 consid. 3 p. 80 ss). Est lésé, celui qui est atteint directement dans ses droits par l'infraction (art. 115 al. 1 CPP). Selon la jurisprudence, est atteint directement dans ses droits le titulaire du bien juridique protégé par la norme, même si ce bien n'est pas unique. Lorsque la norme ne protège pas en première ligne les biens juridiques individuels, seule est considérée comme lésée la personne qui est affectée dans ses droits par l'infraction visée par la norme, pour autant que l'atteinte apparaisse comme la conséquence directe du comportement de l'auteur (ATF 139 IV 78 consid. 3.3.3 p. 81 s.; 138 IV 258 consid. 2.2 et 2.3 p. 262 s. et les références citées). Il suffit, dans la règle, que le bien juridique individuel dont le lésé invoque l'atteinte soit protégé secondairement ou accessoirement, même si la norme protège en première ligne des biens juridiques collectifs. En revanche, celui dont les intérêts privés ne sont atteints qu'indirectement par une infraction qui ne lèse que des intérêts publics, n'est pas lésé au sens du droit de procédure pénale (ATF 138 IV 258 consid. 2.3 p. 263 et les références; cf. NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3e éd. 2012, n ^os 514 ss ; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, nos 18 ss ad art. 115 CPP; GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2e éd. 2006, § 70 n° 507; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse, commentaire à l'usage des praticiens, 2012, nos 249 s. ad art. 115 CPP).

2.1. Selon la jurisprudence, l'infraction de faux témoignage (art. 307 CP) protège en première ligne l'intérêt collectif. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, les particuliers ne sont considérés comme lésés que si leurs intérêts privés ont été effectivement touchés par les actes en cause, de sorte que l'atteinte qu'ils subissent dans leurs droits apparaît comme la conséquence directe de l'acte dénoncé (ATF 123 IV 184 consid. 1c p. 188). Selon certains arrêts, l'acte du faux témoin ne serait même qu'« indirectement » dirigé contre les intérêts privés de la partie à la procédure et les intérêts de celle-ci indirectement protégés par la norme (arrêts 1B_596/2011 du 30 mars 2012, consid. 1.5.2 et 1B_649/2012 du 11 septembre 2013 consid. 3.2; v. aussi, en doctrine: BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3e éd. 2010, art. 307 CP n° 3). Cette formulation apparaît cependant trop restrictive et peu adéquate. En effet, si l'on devait considérer que l'art. 307 CP protège exclusivement l'intérêt collectif et que l'intérêt privé ne bénéficie que de manière indirecte de cette protection, respectivement que les droits subjectifs privés ne sont qu'indirectement lésés par l'infraction, il faudrait alors admettre que la partie à la procédure n'a, en réalité, pas la possibilité d'invoquer avoir subi une atteinte à ses intérêts personnels (art. 115 al. 1 CPP; cf. en relation avec l'art. 90 LCR: ATF 138 IV 258 consid. 2.3 p. 263, consid. 3.1.1 p. 265 et consid. 3.2 p. 266). Or, tel n'est pas le sens des deux arrêts précités, qui réservent tous deux à la partie qui entend faire établir sa qualité de lésé la possibilité de démontrer qu'elle est effectivement touchée par les actes en cause, de telle manière que son préjudice apparaît comme la conséquence directe de l'acte dénoncé (arrêt 1B_596/2011 consid. 1.5.2 et arrêt 1B_649/2012 consid. 3.2). Cette formulation pourrait aussi suggérer que le préjudice subi par la partie dans ses droits individuels ne pourrait jamais être la conséquence « directe » de l'acte dénoncé, en ce sens que la lésion du bien juridique protégé ne résulterait jamais du faux témoignage en tant que tel, mais de la décision judiciaire rendue sur la base de l'état de fait affecté par la preuve viciée. Or, on ne peut méconnaître qu'une partie à la procédure y exerce des droits et participe, en particulier, à l'administration des preuves, en offrant elle-même des preuves et des contre-preuves, en posant, cas échéant, elle-même des questions au témoin et en ayant, dans la suite, la possibilité de contester l'appréciation des preuves effectuée par l'autorité judiciaire (cf. p. ex.: RSJ 1975 p. 282; ZR 1962 n° 42). Les droits de cette partie, sont, dans cette mesure, protégés certes secondairement par l'art. 307 CP, mais non de manière seulement indirecte.

2.2. L'infraction de dénonciation calomnieuse réprime le comportement de celui qui aura dénoncé à l'autorité, comme auteur d'un crime ou d'un délit, une personne qu'il savait innocente, en vue de faire ouvrir contre elle une poursuite pénale ainsi que le comportement de celui qui, de toute autre manière, aura ourdi des machinations astucieuses en vue de provoquer l'ouverture d'une poursuite pénale contre une personne qu'il savait innocente (art. 303 ch. 1 al. 1 et 2 CP). Cette norme pénale tend à protéger non seulement l'administration de la justice, mais également la personne qui est accusée faussement (ATF 132 IV 20 consid. 4.1 p. 25; 115 IV 1 consid. 2b p. 3), dans divers biens juridiquement protégés, tels l'honneur, le patrimoine et la liberté, la sphère privée ou l'intégrité psychique (ATF 136 IV 170 consid. 2.1 p. 175 s.; 132 IV 20 consid. 4.1 p. 24 s. et les références citées). De jurisprudence constante, le fait qu'une poursuite pénale soit déjà ouverte contre la personne dénoncée exclut la réalisation de l'infraction; le dessein de prolonger une poursuite pénale déjà ouverte ne suffit pas (ATF 111 IV 159 consid. 2a p. 163 s.; 102 IV 103 consid. 3 p. 106 s.).

2.3. En bref, sans opérer de distinction entre l'infraction de faux témoignage et celle de dénonciation calomnieuse, la cour cantonale a jugé, en se référant à deux arrêts du Tribunal fédéral, que la qualité pour recourir n'était pas donnée s'il était établi que le témoignage n'avait eu aucune influence sur le jugement (ATF 123 IV 184 consid. 1c p. 188). De même, aussi longtemps que le litige à l'origine de la dénonciation pénale pour faux témoignage n'était pas terminé, il n'y avait pas de lien de causalité directe entre les déclarations du témoin et le préjudice allégué parce qu'il était impossible de déterminer si les déclarations prétendument fausses auraient ou non une influence sur le jugement à rendre et que l'intéressé ne subissait aucune conséquence dommageable du fait des déclarations contestées du témoin (arrêt 1B_489/2011 du 24 janvier 2012 consid. 2.2). La cour cantonale en a conclu qu'en raison de l'appel interjeté par le recourant contre le jugement le condamnant pour sept assassinats, cette cause n'était pas terminée. Le témoignage de B.________ avait, par ailleurs, certes contribué à la reconnaissance de culpabilité du recourant pour l'un des assassinats, qu'il lui était reproché d'avoir commis comme auteur direct. Cette preuve ne constituait cependant pas le seul élément pris en compte par les juges pénaux de première instance. L'infraction de faux témoignage n'était donc pas susceptible de léser directement le recourant dans un intérêt personnel. Cela était d'autant plus vrai qu'il n'incombait pas à la cour cantonale d'apprécier les déclarations d'un témoin ou d'un dénonciateur parallèlement à l'autorité chargée du jugement de l'infraction dénoncée.

2.4. Le recourant objecte que la victime d'une dénonciation calomnieuse est nécessairement lésée directement par l'infraction dès lors qu'elle est titulaire du bien juridique protégé. Par ailleurs, dans la perspective de l'art. 307 CP, il oppose que le jugement du Tribunal criminel du 6 juin 2014, qui l'a selon lui condamné sur la base d'un faux témoignage, démontrerait bien qu'il a été atteint dans ses intérêts personnels, nonobstant l'appel interjeté. Il relève, dans ce cadre, que cette condamnation a déjà justifié son maintien en détention pour des motifs de sûreté et que sa condamnation pour l'assassinat d'un détenu comme auteur direct est fondée sur les seules déclarations de B.________.

2.4.1. Le raisonnement opéré dans l'arrêt 1B_489/2011 du 24 janvier 2012 consid. 2.2 ne peut pas être généralisé dans toutes les hypothèses. Dans ce précédent, il s'agissait, en relation avec une plainte pour fausse déclaration en justice (art. 306 CP), d'examiner la qualité pour recourir contre un classement, au pénal, d'une partie à un procès civil. Celle-ci invoquait que son préjudice résidait dans l'influence sur le procès civil des déclarations prétendument fausses d'une autre partie, respectivement qu'elle avait un intérêt à savoir avant le terme du procès civil quel crédit on pouvait accorder aux déclarations passées et éventuellement futures de cette autre partie. On comprend ainsi que ce plaignant invoquait exclusivement pouvoir être lésé à l'issue du litige civil au fond. Or, l'art. 307 CP ne réprime pas uniquement les infractions commises dans le cadre de l'instruction de jugements au fond, mais, plus généralement, celles commises « en justice ». On ne peut ainsi exclure 

2.4.2. Il en va de même de l'infraction de dénonciation calomnieuse. Indépendamment du fait qu'ils n'examinent pas précisément la question de la qualité pour recourir en relation avec cette infraction, les développements de la cour cantonale, essentiellement axés sur la fausse déclaration d'une partie en justice (art. 306 CP) et le faux témoignage (art. 307 CP), ne suffisent pas, en particulier, à exclure que la mise en prévention (v. supra consid. 2.2) et l'arrestation du recourant aient déjà pu résulter d'actes et/ou de comportements de B.________ et avoir lésé le recourant dans ses droits - notamment l'honneur et la liberté -, protégés par l'art. 303 CP. Il est vrai que la réalisation de l'infraction de dénonciation calomnieuse suppose, dans la règle, que l'innocence du dénoncé soit établie judiciairement, la seule présomption d'innocence du dénoncé ne suffisant pas ( CORBOZ, op. cit., art. 303 CP, n° 15; DELNON/RÜDY, BSK Strafrecht II, 3

2.5. L'arrêt entrepris doit, dès lors, être annulé en tant qu'il dénie au recourant, pour un motif sans pertinence, la qualité pour recourir contre le refus d'entrer en matière sur sa plainte pour dénonciation calomnieuse et faux témoignage à l'encontre de B.________. La cause doit être renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle réexamine cette question et rende une nouvelle décision sur ce point précis, cas échéant, qu'elle entre en matière sur le recours dont elle a été saisie, en prenant, au besoin, les mesures procédurales qui s'imposent pour parer au risque de jugements contradictoires.

3. Le recourant obtient gain de cause. Il ne supporte pas de frais (art. 66 al. 1 LTF) et il n'y a pas lieu d'en mettre à charge de l'Etat de Genève (art. 66 al. 4 LTF). Le recourant peut prétendre des dépens pour l'assistance d' un conseil, l'objet restreint de la présente procédure ne justifiant en aucun cas l'intervention de deux avocats (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Sa demande d'assistance judiciaire est sans objet (art. 64 al. 2 LTF).

1. Le recours est admis. L'arrêt entrepris est annulé en tant qu'il dénie au recourant la qualité pour recourir contre le refus d'entrer en matière sur sa plainte pour faux témoignage et dénonciation calomnieuse. La cause est renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision sur ce point.

2. Il n'est pas prélevé de frais judiciaires.

3. Le canton de Genève versera à Me Giorgio Campá, conseil du recourant, la somme de 3000 francs à titre de dépens.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.

Lausanne, le 12 juin 2015

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Denys

Le Greffier : Vallat