2D_2/2015

{T 0/2}

Composition

M. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président,

Seiler et Aubry Girardin.

Greffière : Mme Vuadens.

X.________,

représenté par Me Jérôme Bénédict, avocat,

recourant,

contre

Commission intercantonale d'examens en ostéopathie,

intimée.

Objet

Echec à l'examen intercantonal pour ostéopathes,

recours constitutionnel subsidiaire contre la décision de la Commission de recours CDIP/CDS du 29 octobre 2014.

A. Titulaire d'un diplôme d'ostéopathe depuis 2001, X.________ s'est installé dans le canton de Vaud pour y exercer sa profession après avoir obtenu une autorisation de pratiquer des autorités sanitaires vaudoises.

B. Le 2 juillet 2012, la Commission intercantonale d'examens pour ostéopathes (ci-après: la Commission d'examens) a informé X.________ qu'il avait obtenu une note insuffisante à chacun des trois volets de l'examen pratique et qu'il l'avait en conséquence raté.

C. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, à titre principal, d'annuler la décision du 29 octobre 2014 de la Commission de recours et de lui renvoyer la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants et, à titre subsidiaire, de réformer la décision entreprise en ce sens que X.________ avait réussi l'examen pratique présenté le 29 juin 2012.

1. Le Tribunal fédéral examine d'office (art. 29 al. 1 LTF) et librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (ATF 140 I 252 consid. 1 p. 254).

1.1. En vertu de l'art. 83 let. t LTF, le recours en matière de droit public n'est pas ouvert à l'encontre des décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession. Pour que cette voie de recours soit exclue, il faut que la décision repose sur une appréciation des aptitudes intellectuelles ou physiques du candidat (ATF 138 II 42 consid. 1.1 p. 44; 136 I 229 consid. 1 p. 231). En l'espèce, le recours est dirigé contre une décision confirmant l'échec du recourant à une session d'examen intercantonal pour ostéopathes, à la suite d'une évaluation de ses capacités, qui est en l'occurrence contestée. Le recours en matière de droit public est donc exclu en application de l'art. 83 let. t LTF. Il convient dès lors d'examiner si la voie du recours constitutionnel subsidiaire, utilisée par le recourant, est ouverte.

1.2. D'après l'art. 115 LTF, a qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et (condition cumulative) a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b). Si la première condition est réalisée, il convient de vérifier ce qu'il en est de la seconde, que le recourant perd d'ailleurs de vue puisqu'il se limite à soutenir qu'il a qualité pour recourir du fait qu'il est "directement touché" par la décision entreprise, ce qui ne constitue pas un intérêt juridique.

1.2.1. Selon la jurisprudence, la décision sur la réussite ou l'échec à un examen a en principe une influence sur la situation juridique du candidat, par exemple parce qu'un résultat positif lui donne la possibilité d'accéder à une formation supérieure, d'exercer une certaine activité professionnelle ou de porter un certain titre (ATF 136 I 229 consid. 2.2 p. 232). Tel est le cas en l'espèce, la réussite de l'examen pratique permettant au candidat de se prévaloir du titre d'ostéopathe et de le compléter par la mention "titulaire du diplôme reconnu au niveau suisse (cf. art. 2 al. 2 du Règlement de la CDS concernant l'examen intercantonal pour ostéopathes en Suisse du 23 novembre 2006, ci-après: le Règlement d'examen).

1.2.2. Reste à vérifier s'il est nécessaire que l'échec à l'examen soit définitif pour que le recourant puisse se prévaloir d'un intérêt juridique au recours. L'arrêt précité ne le prévoit pas et une telle exigence n'apparaît pas dans la jurisprudence (cf. par exemple les arrêts 2C_1192/2013 du 2 juin 2014 consid. 1.2 et 2D_17/2013 du 21 août 2013 consid. 1.2, qui mentionnent certes le caractère définitif de l'échec à l'examen dans leur considérant consacré à la recevabilité du recours constitutionnel subsidiaire sans toutefois signifier qu'il s'agit là d'une condition nécessaire pour retenir l'existence d'un intérêt juridique; cf. également les arrêts 2D_19/2011 du 13 avril 2011 consid. 2.1; 2D_51/2011 du 8 novembre 2011 consid. 2.2; 2C_567/2010 du 13 juillet 2010 consid. 1.3.1 et 2D_38/2011 du 9 novembre 2011 consid. 1.3, qui ne précisent pas, dans leur considérant consacré à la recevabilité, si l'échec à l'examen était définitif ou non; enfin, certains arrêts ne précisent pas du tout si l'échec contesté était définitif ou non [arrêts 2C_834/2014 du 17 septembre 2014; 2C_632/2013 du 8 juillet 2014]).

1.2.3. L'intérêt juridique au recours doit par ailleurs en principe être actuel (arrêts 2C_811/2012 du 5 janvier 2012 consid. 1.2, in SJ 2012 I 285), ce qui s'apprécie en fonction des effets et de la portée d'une éventuelle admission du recours (ATF 131 I 153 consid. 1.2 p. 157). En l'espèce, le recourant a un intérêt actuel au recours quand bien même il pourrait, selon ses propres dires, continuer à pratiquer sa profession dans le canton de Vaud, en l'état de la législation vaudoise, sans être titulaire du diplôme intercantonal auquel il aspire, dans la mesure où ce diplôme, reconnu dans toute la Suisse en vertu d'un accord intercantonal (cf. art. 2 al. 2 du Règlement d'examen), l'emporte en principe sur la loi fédérale sur le marché intérieur (cf. art. 4 al. 4 LMI; MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2

1.3. Au surplus, formé contre une décision finale (art. 117 et 90 LTF) rendue par une autorité intercantonale dont le Tribunal fédéral a reconnu qu'elle constituait une autorité cantonale présentant les caractéristiques d'un tribunal supérieur précédant immédiatement le Tribunal fédéral (art. 114 et 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF; cf. arrêts 2D_54/2014 du 23 janvier 2015 consid. 1.2; 2C_1216/2013 du 27 mai 2014 consid. 1.2 et les références citées), le présent recours a été déposé en temps utile (art. 117 et 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF). Il est donc en principe recevable.

2.1. Comme sa désignation l'indique, la voie du recours constitutionnel subsidiaire n'est ouverte que pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). En vertu de l'art. 106 al. 2 LTF, applicable par renvoi de l'art. 117 LTF, les griefs y relatifs doivent être invoqués et motivés de façon détaillée en précisant en quoi consiste la violation, sous peine d'irrecevabilité (ATF 139 I 229 consid. 2.2 p. 232; 138 I 232 consid. 3 p. 237; 136 II 304 consid. 2.5 p. 314).

2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 118 al. 1 LTF). Il peut néanmoins rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis en violation d'un droit constitutionnel (art. 118 al. 2 LTF en lien avec l'art. 116 LTF), soit arbitrairement (arrêt 2D_58/2013 du 24 septembre 2014 consid. 2.2 non publié in ATF 140 I 285 mais in Pra 2015/22 p. 165), ce que le recourant doit démontrer d'une manière conforme aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques appellatoires portant sur l'appréciation des preuves ou l'établissement des faits par l'autorité précédente (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356). Par ailleurs, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 117 et 99 al. 1 LTF).

3. Le litige porte sur le point de savoir si la Commission de recours a confirmé à bon droit la décision de la Commission d'examens constatant l'échec du recourant à l'examen pratique qu'il a passé le 29 juin 2012.

4. Avant de traiter les griefs que le recourant formule à l'encontre de la décision attaquée, il faut relever que celui-ci mentionne incidemment que la Commission de recours a statué plus de deux ans après le dépôt de son recours, sans avoir procédé à une quelconque mesure d'instruction durant cette période. Dans la mesure toutefois où il ne formule pas de grief répondant aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF à cet égard, il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur ce point. En outre, dès que l'autorité a statué, comme en l'espèce, le justiciable perd en principe tout intérêt à faire constater un éventuel retard à statuer (cf. ATF 136 III 497 consid. 2.1 p. 500). Au demeurant, s'il entendait se plaindre d'un déni de justice, il lui appartenait de démontrer qu'il s'était en vain adressé à l'autorité pour qu'elle statue (cf. ATF 125 V 373 consid. 3b/aa p. 375; arrêt 2C_1014/2013 du 22 août 2014 consid. 7.1 non publié in ATF 140 I 271).

5. Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., le recourant se plaint à plusieurs égards d'une violation de son droit d'être entendu. Il reproche à la Commission de recours de n'avoir ni cité, ni discuté le contenu des avis médicaux qu'il a produits en cours de procédure au sujet de la prise en charge ostéopathique de patients atteints du syndrome d'Ehlers-Danlos, ni motivé l'appréciation selon laquelle une prise en charge ostéopathique d'un patient souffrant d'un tel syndrome ne serait pas contre-indiquée. Il soutient par ailleurs que la Commission de recours n'a pas avancé les raisons pour lesquelles elle avait repris à son compte les conclusions du procès-verbal pour chacune des étapes de l'examen, sans les discuter à la lumière des griefs formulés par le recourant. Il lui fait également le reproche de n'avoir pas donné une suite favorable à sa demande de mettre en oeuvre une expertise pour se prononcer sur ces points si elle ne devait pas être convaincue par les pièces produites.

5.1. Une autorité judiciaire viole notamment le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. lorsqu'elle ne respecte pas son obligation de motiver ses décisions, afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Pour satisfaire à cette exigence, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision (ATF 138 IV 81 consid. 2.2 p. 84; 134 I 83 consid. 4.1 p. 88; 133 III 439 consid. 3.3 p. 445 et les références). Le droit d'être entendu comprend également le droit pour l'intéressé d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes (cf. ATF 137 II 266 consid. 3.2 p. 270; 135 II 286 consid. 5.1 p. 293; arrêt 2C_511/2012 du 15 janvier 2013 consid. 6.2). L'autorité de décision peut se livrer à une appréciation anticipée de la pertinence du fait à prouver et de l'utilité du moyen de preuve offert et, sur cette base, refuser de l'administrer. Ce refus ne viole le droit d'être entendu que si l'appréciation anticipée des preuves à laquelle elle a ainsi procédé est entachée d'arbitraire (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 p. 376 s.; 136 I 229 consid. 5.3 p. 236).

5.2. Concernant d'abord le grief relatif à l'absence de prise en compte des pièces produites par le recourant, il ressort de la décision entreprise que la Commission de recours ne les a pas ignorées, puisqu'elle a retenu que "selon les documents produits par le recourant", le syndrome d'Ehlers-Danlos n'excluait pas une prise en charge ostéopathique. Même sommaire, cette mention est suffisante pour exclure une violation du droit d'être entendu à cet égard. Cela étant, autre est la question de savoir si la Commission de recours est tombée dans l'arbitraire dans l'interprétation de ces documents. Ce point relève de l'établissement des faits et de l'appréciation des preuves et sera partant examiné ci-dessous, lors de l'examen des griefs que le recourant formule sous cet angle. Il en va de même du reproche relatif à l'appréciation des prestations du recourant pour chacune des parties de l'examen pratique. Concernant finalement la demande d'expertise, l'autorité peut refuser de donner suite à une offre de preuve si celle-ci n'est pas pertinente et qu'elle ne permettrait pas d'apporter des éléments supplémentaires par rapport aux preuves déjà administrées. Le point de savoir si tel est le cas se confond avec l'arbitraire et sera examiné ci-après (cf. infra consid. 7). Le grief de violation du droit d'être entendu, mal fondé, doit partant être rejeté.

6. Sous l'angle formel, le recourant soutient que la Commission de recours a violé l'art. 6 par. 1 CEDH en refusant de tenir l'audience d'instruction et de débats qu'il sollicitait. Cette disposition s'appliquerait dans le présent litige, dans la mesure où le diplôme intercantonal pour ostéopathe conditionnerait l'accès direct à l'exercice de cette profession sur l'ensemble du territoire suisse. Le recourant perd de vue que, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, reprise par le Tribunal fédéral, faute de l'existence d'une "contestation", l'art. 6 par. 1 CEDH est inapplicable aux procédures qui, comme c'est le cas en l'espèce, portent sur le résultat d'examens (cf. ATF 131 I 467 consid. 2.6 ss p. 470 ss; arrêts 2D_61/2014 du 2 février 2015 consid. 3.1; 2C_1192/2013 du 2 juin 2014; 2C_501/2007 du 18 février 2008 consid. 2.1; arrêt de la CourEDH, van Marle contre Pays-Bas du 26 juin 1986, série A, vol. 101 § 34-37). Le grief tiré de l'art. 6 par. 1 CEDH est partant mal fondé. Par ailleurs, il convient de rappeler que l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas de droit d'être entendu oralement sous réserve des procédures pénales (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1 p. 76; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148).

7. Invoquant l'art. 9 Cst., le recourant reproche à la Commission de recours d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des preuves dans la mesure où elle a omis de discuter le contenu et les conclusions des pièces qu'il avait produites en cours de procédure. Cette autorité serait ainsi tombée dans l'arbitraire en retenant, au mépris de ces documents, que la maladie d'Ehlers-Danlos n'excluait pas une prise en charge ostéopathique, que même si tel était le cas, ce syndrome ne constituait pas une contre-indication à un examen clinique, s'agissant d'une épreuve destinée à évaluer les aptitudes d'un candidat, et que, compte tenu des omission graves et des lacunes importantes du recourant constatées dans le procès-verbal, il n'y avait pas lieu de remettre en question l'évaluation du jury, qui n'apparaissait ni insoutenable, ni manifestement injuste.

7.1. En relation avec l'appréciation des preuves et l'établissement des faits, une décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a procédé à des déductions insoutenables (cf. ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266; 136 III 552 consid. 4.2 p. 560; 134 V 53 consid. 4.3 p. 62).

7.2. Les preuves que le recourant a produites devant la Commission de recours et dont il soutient qu'elles ont fait l'objet d'une appréciation arbitraire sont les suivantes:

Avis de la D ^resse A.________, médecin généraliste, à Lausanne:

"Dans l'état actuel des connaissances médicales, on peut affirmer que le syndrome d'Ehlers-Danlos est une maladie génétique caractérisée par une hyperlaxité des articulations. (...). L'hyperlaxité ne peut pas être traitée par ostéopathie en raison du caractère non fonctionnel des atteintes articulaires. Seul un traitement de physiothérapie avec musculation isométrique est envisageable. Dans le cadre d'un syndrome d'Ehlers-Danlos sur une patiente enceinte et dont les articulations sont très algiques dans toutes les amplitudes, il peut être très dangereux de se risquer à investiguer l'hyperlaxité et de tester les sensations de fin de course, et ce en raison des risques prononcés de luxations et de subluxations. De plus, en raison de la fragilité et de la finesse de la peau, ainsi que celle des vaisseaux, le risque d'hématomes importants est très élevé et contre-indique les manipulations manuelles. Après consultation du PV de l'examen, il apparaît que l'anamnèse effectuée par le candidat ne présente pas de lacunes sur le plan médical."

Avis du D ^r B.________, médecin du centre de recrutement de E.________:

"L'examen du PV de l'anamnèse de la jeune patiente présentant un syndrome d'Ehlers-Danlos du 29.06.2012 ne révèle pas de lacunes sur le plan médical. Pour rappel, le syndrome d'Ehlers-Danlos est une maladie génétique de structure et ne peut être guérie. Cette maladie est principalement exprimée par une hyperlaxité généralisée de toutes les articulations, avec un fort risque de luxations et une extrême fragilité de tous les tissus. Ces différents symptômes ne relèvent pas d'un mécanisme fonctionnel réversible. Les connaissances médicales et scientifiques actuelles en attestent. La douleur est permanente et fait partie du syndrome. La patiente était de surcroît enceinte, donc plus laxe. L'examen physique dans le cas présent devait être évité afin de prévenir toutes complications. (Luxations d'articulations, augmentation des douleurs)."

Avis des D ^rs C.________ et D.________, spécialistes FMH en médecine physique et réadaptation et médecins du sport:

(...) Il n'y a, à notre connaissance, aucun traitement médicamenteux ou physique capable de guérir cette maladie. La physiothérapie a un but de proprioception et de renforcement musculaire. Il est recommandé d'éviter autant que possible toute chirurgie de stabilisation, de même qu'une escalade médicamenteuse morphinique. Selon certains auteurs (en particulier le Professeur Hamonet, spécialiste de cette pathologie), les manipulations vertébrales cervicales sont absolument contre-indiquées, les autres manipulations auraient une contre-indication relative. A notre avis, une prise en charge en ostéopathie n'est indiquée ni à but curatif, ni à but antalgique dans cette pathologie. Tout au plus, de rares manipulations ostéoarticulaires de douleurs ciblées uniquement consécutives à l'installation d'un mécanisme fonctionnel réversible surajouté aux syndromes et clairement identifié dans l'anamnèse pourraient être discutées. Il conviendrait alors d'être particulièrement prudent au vu des risques de luxation et de saignement."

7.3. Il ressort en substance de ces avis médicaux que le syndrome d'Ehlers-Danlos n'est, en l'état actuel des connaissances de la médecine, pas curable, et que l'hyperlaxité qui le caractérise ne peut pas être traitée par ostéopathie en raison du caractère non fonctionnel des atteintes articulaires. Il en ressort également que la recherche de l'hyperlaxité par le biais d'un examen physique doit être évitée sur un patient atteint de cette maladie, d'autant plus s'il s'agit d'une femme enceinte, en raison des complications possibles (luxations d'articulations et saignements), un des médecins relevant qu'une telle opération pouvait s'avérer très dangereuse pour la patiente examinée par le recourant. Deux autres médecins relèvent explicitement qu'une prise en charge ostéopathique n'est indiquée ni à but curatif, ni à but antalgique dans le cas d'un patient souffrant de ce syndrome. Concernant l'anamnèse réalisée par le recourant le 29 juin 2012, les trois médecins qui s'expriment à ce sujet constatent qu'elle ne présentait pas de lacunes sur le plan médical.

7.4. Face à ces avis médicaux, la Commission de recours a retenu que les pièces produites par le recourant n'excluaient pas une prise en charge ostéopathique des patients atteints du syndrome d'Ehlers-Danlos et que, même si tel était le cas, elle ne pouvait pas constituer une contre-indication à un examen clinique dans le cadre d'une épreu-ve destinée à évaluer les prestations d'un candidat.

7.5. Il faut encore relever que, si la Commission de recours rappelle à juste titre qu'en tant qu'autorité judiciaire, elle se doit faire preuve d'une certaine retenue lorsqu'elle doit vérifier le bien-fondé d'une note d'examen (cf. ATF 136 I 229 consid. 5.4.1 p. 237; arrêts 2C_632/2013 du 8 juillet 2014 consid. 3.2 et 2D_6/2013 du 19 juin 2013 consid. 3.2.2), elle ne pouvait pas, comme elle l'a en réalité fait dans l'arrêt attaqué, limiter sa cognition à l'arbitraire, une telle limitation n'étant compatible ni avec l'art. 29a Cst., ni avec l'art. 110 LTF, qui garantissent pour tous les litiges l'accès à au moins un tribunal qui peut contrôler exhaustivement les questions de fait et de droit (arrêts 2C_646/2014 6 février 2015; 2D_54/2014 23 janvier 2015; 2C_180/2013 du 5 novembre 2013 consid. 8.1). La Commission de recours devait confronter de manière précise les pièces produites par le recourant aux appréciations du procès-verbal de l'examen. Une telle démarche restait en l'espèce dans le cadre de la retenue que devait s'imposer la Commission de recours, s'agissant d'avis qui mettaient en cause de manière significative l'évaluation du recourant selon le procès-verbal à plusieurs titres, comme exposé ci-dessus.

8. Ce qui précède conduit à l'admission du recours et à l'annulation de l'arrêt attaqué. La cause doit être renvoyée à la Commission de recours pour qu'elle procède à un nouvel examen de la cause en ne restreignant plus son pouvoir à l'arbitraire. Il lui appartiendra d'apprécier les preuves produites par le recourant en tenant compte de leur contenu exact et, au besoin, d'ordonner une expertise médicale portant sur les risques que comportent un examen clinique et la recherche de l'hyperlaxité sur une patiente enceinte atteinte du syndrome d'Ehlers-Danlos, si elle considère que celles-ci ne sont pas suffisamment convaincantes. Si la réserve émise par le recourant devait s'avérer justifiée sur le plan médical, alors l'examen pratique présenté le 29 juin 2012 devra être considéré comme réussi.

9. Compte tenu de l'issue du litige, il ne sera pas perçu de frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF). Ayant obtenu gain de cause avec l'aide d'un mandataire professionnel, le recourant a droit à des dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF), à charge de la Conférence suisse des directrices et directeurs cantonaux de la santé (cf. arrêts 2D_54/2014 du 23 janvier 2015; 2C_1216/2013 du 27 mai 2014 consid. 7 et 2C_654/2011 du 2 décembre 2011 consid. 4).

1. Le recours est admis.

2. La décision rendue le 29 octobre 2014 par la Commission de recours est annulée. La cause lui est renvoyée dans le sens des considérants.

3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

4. Une indemnité de 2'000 fr. est accordée au recourant à titre de dépens, à charge de la Conférence suisse des directrices et directeurs cantonaux de la santé.

5. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à la Commission intercantonale d'examens en ostéopathie et à la Commission de recours CDIP/CDS.

Lausanne, le 22 mai 2015

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Zünd

La Greffière : Vuadens