{T 0/2}

4A_369/2014

Besetzung

Bundesrichterin Klett, Präsidentin,

Bundesrichterinnen Hohl, Kiss,

Gerichtsschreiber Kölz.

A.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwältin Marie-Theres Huser,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Tinner,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Werkvertrag, Mängel,

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Mai 2014.

Die B.________ AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in U.________. Sie vertreibt und vermarktet Produkte aus dem Bereich der Sicherheitstechnik. Die A.________ AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) hat ihren Sitz in V.________ und bezweckt die Führung einer Unternehmung für Hoch-, Tief- und Strassenbau.

Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit Werkvertrag vom 31. Juli 2008 bzw. 23. September 2008 mit der Ausführung der Baumeisterarbeiten für einen Neubau, der nach Fertigstellung als Firmensitz der Klägerin dienen sollte. Später machte die Klägerin verschiedene Werkmängel geltend, insbesondere, die Bewehrungsüberdeckung (Abstand zwischen der Oberfläche der Armierung und der Betonoberfläche) entspreche im Sockelgeschoss nicht den vertraglichen Vorgaben, und weiter, die Qualität der Oberflächen des Sichtbetons sei ungenügend. Zudem monierte sie weitere kleinere Mängel wie Ausbrüche, Risse, Abplatzungen und einen Wassereintritt.

Mit Klage vom 8. Mai 2012 bzw. geänderten Begehren gemäss Replik beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Zürich:

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Kosten der Ersatzvornahme mit CHF 556'897.00 zu bevorschussen, zur Finanzierung folgender Arbeiten bzw. Abdeckung folgender Kosten.

- Nachbesserung der ungenügenden Bewehrungsüberdeckung im Sockelgeschoss, gemäss Sanierungsvorschlag von Dr. C.________ vom 27. September 2011 [...].

Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Minderwert der Baute - Nachbesserung der Oberflächen Sichtbeton gemäss dem gestützt auf einen gemeinsamen Rundgang vom 5. Juli 2011 erstellten Dokument "Sichtbetonkosmetik und Sichtbetonoberflächenbehandlung" [...].

Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Minderwert der Baute zufolge der gerügten Mängel am Oberflächensichtbeton mit CHF 177'156.-- zu vergüten, zuzüglich Zins zu 5 % seit 4. M - Nachbesserung der mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 und 15. Dezember 2011 [...] gerügten Mängel gemäss noch zu erarbeitendem Sanierungskonzept.

- Kosten Architekt/Ingenieur für Submission, Bauleitung und Abnahme der Nachbesserungsarbeiten.

- Kosten Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten, so insbesondere die Kosten für die Räumung und die Wiederinstallation der Arbeitsräume im Zuge der Nachbesserung der Oberflächen Sichtbeton.

2. Der Klägerin sei aufzugeben,

- die Nachbesserung gemäss Ziff. 1 innert zweier Jahre, gerechnet ab dem Eingang der Vorschusszahlung durch die Beklagte vorzunehmen,

- den Vorschuss ausschliesslich für die Finanzierung der Nachbesserung gemäss Ziff. 1 zu verwenden, und

- innert 30 Tagen nach Ablauf der 2-Jahresfrist gegenüber der Beklagten über die Kosten der Nachbesserung abzurechnen und ihr einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten.

3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Expertisekosten des Ingenieurbüros E.D.________ AG in Höhe von CHF 11'000.00 zu vergüten.

4. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Klägerin sich weitere Klagen gegen die Beklagte vorbehält, so insbesondere:

a) Klage auf Vergütung der Kosten der Ersatzvornahme, soweit diese Kosten den von der Beklagten geleisteten Vorschuss übersteigen.

b) Klage auf Ersatz von Mangelfolgeschäden, so insbesondere im Zusammenhang mit Produktivitätseinbussen, welche der Klägerin durch die Nachbesserung entstehen.

c) Klage im Zusammenhang mit der ungenügenden Bewehrungsüberdeckung von Betonbauteilen im Erdgeschoss und den Obergeschossen.

d) Klage im Zusammenhang mit den gerügten Mängeln 'Ausbauchungen Stützen' und 'Versetzgenauigkeit Brüstung'

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."

Die Klägerin verkündete in ihrer Klageschrift drei weiteren in das Bauvorhaben involvierten Unternehmen (der F.________ ag, der G.________ GmbH und der H.________ AG) den Streit. Von der Streitverkündung wurde Vormerk genommen. Die Streitberufenen traten nicht in den Prozess ein.

Am 8. Mai 2014 fällte das Handelsgericht folgendes Urteil:

"1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 309'568.-- zu zahlen als Bevorschussung der Kosten für die Behebung der folgenden Werkmängel:

a) ungenügende Bewehrungsüberdeckung im Sockelgeschoss

b) mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 gerügte Mängel, namentlich:

- Alle Geschosse: Ausbrüche an den Schwellen vor dem Aufzug im Treppenhaus

- 1. OG Büro: Holzeinlage in Decke

- EG Notausgang: Risse im Beton

- UG Personaleingang: mangelhaft ausgeführte Deckenstirne

- EG Logistik: Risse in Unterzug

- Aussentreppe: Abplatzung

Im darüber hinausgehenden Umfang wird Ziffer 1 des Rechtsbegehrens abgewiesen.

2. Die Beklagte wird sodann verpflichtet, der Klägerin CHF 4'000.-- als Ersatz der Gutachterkosten zu zahlen. Im darüber hinausgehenden Betrag wird Ziffer 3 des Rechtsbegehrens abgewiesen.

3. Die Klägerin wird verpflichtet, nach Durchführung der Mängelbehebung über die Kosten und den von der Beklagten erhaltenen Kostenvorschuss abzurechnen und einen allfälligen Überschuss an die Beklagte zurückzuerstatten. Sie wird verpflichtet, den gesamten Kostenvorschuss zurückzuerstatten, sofern die Mängelbehebung oder die Abrechnung nicht innert zwei Jahren nach Leistung des Vorschusses durchgeführt ist.

[4.-8.]"

Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen:

"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, soweit die Beschwerdeführerin zur Bevorschussung eines Betrags von CHF 304'500.00 für die Behebung der ungenügenden Bewehrungsüberdeckung im Sockelgeschoss verpflichtet wird (Dispositiv Ziffer 1 lit. a).

Soweit das Bundesgericht in der Sache selbst entscheidet, sei der von der Beschwerdeführerin zu bezahlende Betrag zur Bevorschussung für die Behebung der ungenügenden Bewehrungsüberdeckung im Sockelgeschoss auf CHF 102'600.00 festzusetzen.

Eventualiter sei der Betrag auf CHF 237'872.50 festzusetzen.

2. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, soweit die Beschwerdeführerin zur Zahlung eines Betrags von CHF 4'000.00 als Ersatz der Gutachterkosten verpflichtet wird (Dispositiv Ziffer 2 erster Satz).

Soweit das Bundesgericht in der Sache selbst entscheidet, sei der von der Beschwerdeführerin zu bezahlende Ersatz für Gutachterkosten auf CHF 1'000.-- festzusetzen.

Eventualiter sei der Betrag auf CHF 2'560.00 festzusetzen.

3. Die bisherigen Prozesskosten seien neu zu verlegen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Beschwerdegegnerin."

Das angefochtene Urteil des Handelsgerichts ist ein Endentscheid (Art. 90 BGG) einer Vorinstanz im Sinne von Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG. Gegen Entscheide der nach Art. 6 ZPO als einzige kantonale Instanzen urteilenden Handelsgerichte ist die Beschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG streitwertunabhängig gegeben (BGE 139 III 67 E. 1.2). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer hinlänglichen Begründung (Erwägung 2) - auf die Beschwerde einzutreten.

2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Unerlässlich ist, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (BGE 140 III 86 E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116).

2.2. Die Beschwerde ist innert der Beschwerdefrist vollständig begründet einzureichen (Art. 42 Abs. 1 BGG). Kommt es zu einem zweiten Schriftenwechsel, darf die beschwerdeführende Partei die Replik nicht dazu verwenden, ihre Beschwerde zu ergänzen oder zu verbessern (vgl. BGE 132 I 42 E. 3.3.4). Die Replik ist nur zu Darlegungen zu verwenden, zu denen die Ausführungen in der Vernehmlassung eines anderen Verfahrensbeteiligten Anlass geben (vgl. BGE 135 I 19 E. 2.2).

2.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117; 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG).

Die Vorinstanz qualifizierte den von den Parteien geschlossenen Vertrag als Werkvertrag, wobei die Regelung gemäss Art. 363 OR modifiziert worden sei, insbesondere durch Übernahme der SIA-Norm 118. Dies wird von den Parteien nicht beanstandet.

Bezüglich der Kosten für die Nachbesserung der ungenügenden Bewehrungsüberdeckung macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Dispositionsmaxime (Art. 58 ZPO) und der Verhandlungsmaxime (Art. 55 ZPO) geltend.

4.1. Sie ist der Meinung, die Vorinstanz hätte zur Bemessung der entsprechenden Nachbesserungskosten nicht auf die Offerte der I.________ AG über Fr. 315'000.-- abstellen sollen, sondern auf die von der Beschwerdeführerin eingeholte Offerte der J.________ AG über Fr. 102'600.--.

4.2. Die Beschwerdeführerin behauptet, es sei unbestritten geblieben, dass mit einer Sanierung gemäss der Offerte der J.________ AG (Beilage 20) der vertragsgemässe Zustand hergestellt werde. Indem die Vorinstanz dies übergangen habe, habe sie den Verhandlungsgrundsatz nach Art. 55 ZPO verletzt.

4.3. Sowohl die Rüge einer Verletzung von Art. 58 ZPO als auch diejenige eines Verstosses gegen Art. 55 ZPO erweist sich als unbegründet. Das angefochtene Urteil ist in diesem Punkt nicht zu beanstanden.

Die Beschwerdeführerin macht weiterhin die Übermässigkeit der Nachbesserungskosten geltend.

5.1. Sie führt aus, der Unternehmer habe das Recht, "eine Alternativlösung anzubieten". Eine Alternativlösung sei bei der Frage, ob die Kosten der vertragsgemässen Verbesserung im Verhältnis zum Nutzen des Bestellers übermässig seien, zu berücksichtigen. Sie (die Beschwerdeführerin) stehe zwar auf dem Standpunkt, dass mit der Offerte der J.________ AG vom 14. August 2013 der vertragsgemässe Zustand hergestellt werden könne. Selbst wenn dem aber nicht so wäre, hätte dieses Angebot zumindest als Alternativlösung bei der Beurteilung der Übermässigkeit der Nachbesserungskosten berücksichtigt werden müssen. Massgeblich sei, ob die Kostendifferenz zur Alternativlösung durch den Mehrnutzen der vertragsgemässen Mangelbeseitigung gegenüber der Alternativlösung gerechtfertigt sei. Die Vorinstanz hätte somit nicht prüfen müssen, welchen Nutzen eine Sanierung der Beschwerdegegnerin bringe und ob für diesen Nutzen ein Aufwand von Fr. 304'500.-- gerechtfertigt sei, sondern, welcher Mehrnutzen der Beschwerdegegnerin aus der Sanierung gemäss ihrem eigenen Vorschlag im Verhältnis zur Alternativlösung der Beschwerdeführerin erwachse und ob dieser Mehrnutzen den kostenmässigen Mehraufwand rechtfertigen könne. Da die Vorinstanz diese Prüfung nicht vorgenommen habe, sei ihre Entscheidbegründung unhaltbar.

5.2. Vor der Vorinstanz hatte die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der monierten Übermässigkeit der Kosten für die Behebung der ungenügenden Bewehrungsüberdeckung geltend gemacht, der Nutzen der von der Beschwerdegegnerin geforderten Nachbesserungsarbeiten könne die dadurch entstehenden Kosten nicht rechtfertigen. Ausgehend von einer Gesamtbausumme von Fr. 3'275'000.-- würde die Nachbesserung der Bewehrungsüberdeckung über 45 % der ursprünglichen Bausumme kosten, was in keinem Verhältnis stehe. Die Beschwerdegegnerin sei daher auf die Minderung zu verweisen. Hingegen geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht mit Hinweisen auf entsprechende Aktenstellen dargetan, dass sie vor Handelsgericht geltend gemacht hätte, der Nutzen aus der Sanierung gemäss dem Vorschlag der Beschwerdegegnerin wäre bereits vollumfänglich durch die von der J.________ AG zur Verbesserung des Brand- und Korrosionsschutzes offerierten Arbeiten erfüllt, und die Sanierung gemäss dem Vorschlag der Beschwerdegegnerin bringe mithin keinen Mehrnutzen, der die preismässige Differenz rechtfertigen könnte. Mangels entsprechender Behauptungen der Beschwerdeführerin kann der Vorinstanz auch nicht vorgeworfen werden, solches bei der Frage der Übermässigkeit der Nachbesserungskosten nicht berücksichtigt zu haben. Der Willkürvorwurf geht damit ins Leere.

5.3. Wohl handelt es sich bei der Frage, ob eine Nachbesserung übermässige Kosten verursacht, um eine Rechtsfrage. Der Beschwerdeführerin ist insofern unbenommen, eine neue rechtliche Argumentation vorzutragen (vgl. Art. 106 Abs. 1 BGG). Mit Blick auf die bundesgerichtliche Bindung an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt kann eine solche neue rechtliche Argumentation allerdings von vornherein nur dann Erfolg haben, wenn sie sich auf den festgestellten Sachverhalt stützen lässt. Daran gebricht es vorliegend. Mangels entsprechender Behauptungen fehlt im angefochtenen Urteil eine dahingehende Feststellung, dass die Sanierung gemäss der Offerte der I.________ AG keinen Mehrnutzen zur von der J.________ AG offerierten Verbesserung des Brand- und Korrosionsschutzes habe. Die auf einen angeblich fehlenden Mehrwert der Sanierung gemäss der Offerte der I.________ AG aufgebaute Argumentation der Beschwerdeführerin entbehrt demnach der tatsächlichen Grundlage und kann vom Bundesgericht nicht berücksichtigt werden.

Sodann bringt die Beschwerdeführerin vor, sofern für die Bezifferung der Bevorschussung der Kosten für die Behebung der ungenügenden Bewehrungsüberdeckung im Sockelgeschoss nicht auf die Offerte der J.________ AG abgestellt werde, müsse die Offerte der K.________ AG (Klagebeilage 26c) massgebend sein.

6.1. Die Beschwerdegegnerin holte drei Offerten ein, nämlich diejenige der I.________ AG über Fr. 315'000.--, jene der L.________ AG über Fr. 293'387.30 und jene der K.________ AG über Fr. 269'747.45. Die Beschwerdeführerin steht auf dem Standpunkt, es sei nicht nur unbestritten geblieben, sondern auch offensichtlich, dass die Beschwerdegegnerin die Offerte der I.________ AG nur gewählt habe, weil es das teuerste Angebot gewesen sei. Demgegenüber sei für die Wahl nicht die Empfehlung des Parteigutachters massgebend gewesen. Indem die Vorinstanz dennoch in der Empfehlung des Parteigutachters einen hinreichenden Grund für die Wahl der I.________ AG erblickt habe, habe sie gegen den Verhandlungsgrundsatz verstossen. Auch habe sie den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, sei doch offensichtlich, dass dieser Grund nicht für die Wahl ausschlaggebend gewesen sei und inzwischen (infolge Übernahme der I.________ AG durch die M.________ AG) ohnehin dahingefallen sei. Überdies sei der Entscheid der Vorinstanz willkürlich.

6.2. Dr. C.________ empfahl der Beschwerdegegnerin aufgrund seiner Erfahrungen, zur Umsetzung der Arbeiten die I.________ AG beizuziehen. Darauf wies die Beschwerdegegnerin in der Klage hin und gab an, sie werde dieser sachkundigen Empfehlung folgen. Die Beschwerdeführerin zitiert aus ihrer Klageantwort, wo sie unter anderem ausführte, offensichtlich sei die Beschwerdegegnerin darauf bedacht gewesen, das teuerste Angebot zu wählen. Sie meint, diese Ausführung sei nicht bestritten worden, weshalb die Vorinstanz darauf hätte abstellen müssen. Zu Unrecht: Die Beschwerdegegnerin entgegnete in der Replik auf jene Unterstellung, es müsse ihr gestattet sein, einen Fachmann ihres Vertrauens beizuziehen, auch wenn dieser nicht der "billigste" sei. Sie beharrte mithin darauf, dass sie die I.________ AG wähle, weil sie der fachkundigen Empfehlung ihres Privatgutachters vertraue und ihr folgen wolle. Entgegen der Beschwerdeführerin kann angesichts dieser Erwiderung keine Rede davon sein, die Beschwerdegegnerin habe anerkannt, bloss das teuerste Angebot zu wählen. Eine Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes ist demnach nicht dargetan.

6.3. Demnach kann der Beschwerde auch kein Erfolg beschieden sein, soweit damit die Festsetzung des Betrags zur Bevorschussung der Behebung der ungenügenden Bewehrungsüberdeckung auf Fr. 237'872.50 (ausgehend von der Offerte der K.________ AG) verlangt wird.

Ein letzter Punkt betrifft die der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Kosten des Privatgutachtens im Umfang von Fr. 4'000.--. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, bei diesen Kosten handle es sich nicht um Schadenersatz sondern um Prozesskosten. Entsprechend sei auf die Verteilung dieser Kosten Art. 68 Abs. 5 BGG anwendbar. Sie beantragt eine Neufestsetzung entsprechend dem vom Bundesgericht geänderten Verfahrensausgang.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 10. November 2014

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Der Gerichtsschreiber: Kölz