{T 0/2}

6B_1080/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Mathys, Président,

Jacquemoud-Rossari, Denys, Oberholzer et Rüedi.

Greffière: Mme Kistler Vianin.

F.________,

représenté par Me Magali Buser, avocate,

recourant,

contre

Ministère public de la République et canton

de Genève,

intimé.

Objet

Tentative d'assassinat; indemnité pour détention injustifiée,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton

de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision,

du 29 mai 2013.

A. Par jugement du 13 novembre 2012, le Tribunal criminel du canton de Genève a condamné F.________, pour entrée et séjour illégaux (art. 115 al. 1 let. a et b LEtr) et tentative de meurtre sur la personne de J.________ (art. 22 et 111 CP), à une peine privative de liberté de cinq ans, sous déduction de 421 jours de détention avant jugement, son maintien en détention de sûreté étant ordonné. Il a en outre révoqué les sursis octroyés les 19 mars et 22 septembre 2010.

B. Statuant le 29 mai 2013 sur appel notamment du Ministère public genevois, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a réformé le jugement attaqué en ce sens qu'elle a notamment reconnu F.________ coupable de tentative d'assassinat et l'a condamné à une peine privative de liberté de six ans, sous déduction de la détention avant jugement, son maintien en détention pour des motifs de sûreté étant ordonné. Pour le surplus, elle a confirmé le jugement attaqué.

B.a. Le 7 août 2011, peu avant 23h30, J.________ se trouvait dans la galerie marchande liant le boulevard du Pont-d'Arve et l'avenue Henri-Dunant, à la hauteur de l'entrée de la salle de billard, avec plusieurs connaissances, dont L.________ et M.________.

B.b. Entre 23h28 et 23h28 et 30s, sept personnes, venant de la plaine de Plainpalais, ont traversé rapidement l'avenue Henri-Dunant et se sont dirigées vers l'entrée de la galerie.

B.c. Pendant ce temps, trois hommes, à savoir F.________, E.________ et H.________, dont les deux premiers étaient en possession d'un couteau ou, à tout le moins, d'un objet pointu, se sont dissimulés à l'angle du bâtiment, côté du boulevard du Pont-d'Arve, avant de s'engouffrer précipitamment dans la galerie. Ils ont poursuivi J.________, dans la galerie, lequel est parti en courant à vive allure en direction de la sortie, côté de l'avenue Henri-Dunant, pour leur échapper. Il s'est alors trouvé face à un groupe d'agresseurs, qui lui ont asséné des coups de poing et de pied et l'ont frappé avec de grands couteaux. Il a réussi à s'enfuir, mais ses agresseurs l'ont poursuivi en direction de l'avenue du Mail.

B.d. La victime a été découverte à environ 250 mètres du lieu de l'agression, étendue sur le sol et gisant dans son sang, par une patrouille de nuit de la police, à la suite d'une " alerte agression " donnée par le témoin N.________.

B.e. La cour cantonale a considéré comme établi, en fait, que C.________, B.________, D.________, A.________, G.________, E.________, F.________ et H.________ avaient participé à l'agression de J.________, suivant un plan préétabli. Après avoir vérifié que J.________ était sur les lieux, les intéressés se sont scindés en deux équipes. Trois d'entre eux ont pénétré dans la galerie du côté du boulevard du Pont-d'Arve pour faire fuir la victime dans le sens opposé et la rabattre vers la sortie se trouvant sur l'avenue Henri-Dunant. Là, les autres membres de l'équipe l'attendaient, embusqués et armés de sabres et de couteaux de cuisine, afin de la frapper. Pour ces faits, la cour cantonale les a condamnés pour coactivité de tentative d'assassinat par dol éventuel.

C. Contre l'arrêt cantonal, F.________ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens qu'il est acquitté de la tentative d'assassinat à l'encontre de J.________ et qu'il lui est alloué une indemnité pour détention injustifiée. Subsidiairement, il conclut à ce que le Tribunal fédéral dise que les déclarations de J.________ ne sont pas exploitables à son encontre, qu'il soit reconnu coupable de lésions corporelles graves ou de tentative de meurtre et qu'une indemnité pour détention injustifiée lui soit allouée. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire.

1. Le recourant soutient que son avocate n'a pas pu participer à l'audition du 24 septembre 2011 de J.________ devant la police, car elle a été contactée le vendredi 23 septembre 2011 en début de soirée, alors que l'audience était appointée au lendemain à 9h00. De la sorte, l'art. 202 CPP aurait été violé.

1.1.1. L'art. 202 al. 1 let. a CPP prévoit que le mandat de comparution est notifié, dans la procédure préliminaire, au moins trois jours avant la date de l'acte de procédure. Lorsqu'elle fixe les dates de comparution aux actes de procédure, l'autorité tient compte de manière appropriée des disponibilités des personnes citées (art. 202 al. 3 CPP). Un mandat de comparution peut être décerné sous une autre forme que celle prescrite et dans un délai plus court en cas d'urgence ou lorsque la personne citée a donné son accord (art. 203 al. 1 CPP). Quiconque est présent à l'endroit où a lieu l'acte de procédure ou se trouve en détention peut être entendu immédiatement et sans mandat de comparution (art. 203 al. 3 CPP).

1.1.2. Seuls le prévenu, les témoins, les personnes appelées à donner des renseignements et les experts peuvent être formellement cités à comparaître au sens de l'art. 201 CPP ( ULRICH WEDER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2010, n° 31 ad art. 201 CPP). Un mandat de comparution ne peut pas être décerné au défenseur du prévenu dans le but d'assurer sa présence à l'audience ou lors de l'administration de preuves sur la base de l'art. 147 CPP ( NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2 ^ème éd., 2013, n° 2 ad art. 201 CPP; MOREILLON/ PAREIN-REYMOND, Petit commentaire du Code de procédure pénale, 2013, n° 12 ad art. 201 CPP). Les personnes qui sont 

1.1.3. Le droit de participer à l'administration des preuves suppose le droit d'être informé en temps utile sur le lieu, la date, l'heure et la nature de l'acte d'instruction qui sera entrepris, afin de garantir le caractère effectif du droit au débat contradictoire ( JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, n° 4055). Lorsque l'autorité pénale a connaissance de ce que le prévenu est assisté par un conseil juridique et que ce dernier est autorisé à l'accompagner à l'acte de procédure couvert par le mandat de comparution, elle cherchera, dans la mesure du possible, à prendre contact avec son conseil aux fins de sonder ses propres disponibilités ( GREGOR T. CHATTON, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, n° 15 ad art. 202 CPP). Il est toutefois admis que le mandat de comparution (notamment pour le prévenu) et l'avis d'audience (pour l'avocat) puissent être délivrés dans de brefs délais, en cas d'urgence (art. 203 al. 1 CPP).

1.2.1. Par arrêt du 15 décembre 2011, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a confirmé la décision du Ministère public genevois, selon laquelle les déclarations de J.________, recueillies par la police le 24 septembre 2011, étaient exploitables à son encontre. Le recourant a recouru contre cet arrêt devant le Tribunal fédéral, qui a déclaré son recours irrecevable faute de préjudice irréparable (arrêt 1B_61/2012 du 9 février 2012). Dans l'arrêt attaqué, la cour cantonale a confirmé l'arrêt de la Chambre des recours, se bornant à renvoyer aux motifs exposés dans celui-ci (arrêt attaqué p. 65).

1.2.2. Il est vrai que le délai dans lequel a été avertie l'avocate du recourant était court (environ 15 heures). Il convient toutefois d'examiner si la police, agissant sur la délégation du Ministère public, ne se trouvait pas dans un cas d'urgence. Selon les constatations cantonales, J.________ était sous le coup d'un mandat d'arrestation décerné par le Ministère public dans le cadre d'une autre procédure et sa détention ne pouvait être ordonnée qu'ensuite d'une requête en ce sens déposée par devant le Tribunal des mesures de contraintes dans les 48 heures. Le Ministère public pouvait, certes, escompter être suivi dans sa demande de mise en détention provisoire, compte tenu des infractions reprochées à J.________ dans la procédure engagée contre lui et son absence de domicile privé ou professionnel connu. Il ne pouvait toutefois en aucun cas préjuger de la décision du Tribunal des mesures de contraintes. Dans ces circonstances, il paraissait opportun et raisonnable de procéder à l'audition de J.________, non seulement sur les faits ayant conduit à son interpellation, mais aussi sur l'agression dont il avait été victime le 7 août 2011, et ce, dans un bref délai. Le grief soulevé doit donc être rejeté.

2. Le recourant se plaint également de la violation de l'art. 147 CPP. Il fait valoir que l'exercice du droit du prévenu d'assister, par l'intermédiaire de son défenseur, à l'audition de J.________ fixée au samedi matin, à 9h, le 24 septembre 2011 a été rendu impossible en raison du fait que son défenseur n'a été informé de la tenue de cette audience seulement la veille à 19h et a donc été concrètement empêché de s'organiser pour y assister.

2.1. Selon l'art. 147 al. 1 CPP, les parties ont le droit d'assister à l'administration des preuves par le Ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux comparants. La présence des défenseurs lors des interrogatoires de police est régie par l'art. 159 CPP. Celui qui fait valoir son droit de participer à la procédure ne peut exiger que l'administration des preuves soit ajournée (art. 147 al. 2 CPP). Une partie ou son conseil juridique peuvent demander que l'administration des preuves soit répétée lorsque, pour des motifs impérieux, le conseil juridique ou la partie non représentée n'a pas pu y prendre part. Il peut être renoncé à cette répétition lorsqu'elle entraînerait des frais et démarches disproportionnés et que le droit des parties d'être entendues, en particulier celui de poser des questions aux comparants, peut être satisfait d'une autre manière (art. 147 al. 3 CPP). Les preuves administrées en violation du présent article ne sont pas exploitables à la charge de la partie qui n'était pas présente (art. 147 al. 4 CPP).

2.2. Comme le prescrit l'art. 147 al. 2 CPP, celui qui fait valoir son droit de participer à la procédure ne peut pas exiger l'ajournement de l'administration des preuves. Cette disposition permet d'administrer des preuves en cas d'urgence, même si les parties ne peuvent se libérer à brève échéance. Lorsque, pour des motifs impérieux, le conseil juridique ou la partie non représentée n'ont pas pu y prendre part, ils peuvent demander que l'administration des preuves soit répétée. Les parties autorisées à prendre part à des séances, par exemple pour assister à l'audition d'un témoin, doivent être averties aussi vite que possible de la date de l'audience, mais n'ont pas pour autant un droit à la faire déplacer à leur convenance si le terme fixé ne leur convient pas ( JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse, 2012, n° 366, p. 238).

2.3. En l'espèce, l'avocate du recourant a été informée de la tenue de l'audience le vendredi soir, à 19h, alors qu'elle se trouvait en gare de Neuchâtel. Neuchâtel ne se trouve qu'à une heure et demie de Genève, de sorte qu'il lui était parfaitement loisible de revenir sur Genève, le soir même, voire le lendemain matin à la première heure et, partant, d'assister son client à l'audience du 24 septembre 2011. Au surplus, l'avocate disposait d'un temps suffisant pour se faire ponctuellement remplacer et, à cette fin, prendre langue avec un collègue de son étude ou d'une autre, voire de faire appel, à titre confraternel, à un avocat de permanence. Il faut ainsi admettre que l'avocate a renoncé, par convenance personnelle, à participer à cette première audience de confrontation. Or, une audition est exploitable lorsque la partie ou son conseil a renoncé au droit de participer à la confrontation.

3. Le recourant s'en prend à l'état de fait, qui, selon lui, a été établi de manière manifestement inexacte.

3.1.1. Le Tribunal fédéral est un juge du droit. Il ne peut revoir les faits établis par l'autorité précédente que si ceux-ci l'ont été de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire arbitraire, et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).

Pour qu'il y ait arbitraire, il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat (voir par ex.: ATF 138 III 378 consid. 6.1 p. 379; 137 I 1 consid. 2.4 p. 5; 136 III 552 consid. 4.2 p. 560; 135 V 2 consid. 1.3 p. 4 s.; 134 I 140 consid. 5.4 p. 148; 133 I 149 consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités).

3.1.2. Le grief d'arbitraire doit être invoqué et motivé de manière précise (art. 106 al. 2 LTF). Le recourant doit exposer, de manière détaillée et pièces à l'appui, que les faits retenus l'ont été d'une manière absolument inadmissible, et non seulement discutable ou critiquable. Il ne saurait se borner à plaider à nouveau sa cause, contester les faits retenus ou rediscuter la manière dont ils ont été établis comme s'il s'adressait à une juridiction d'appel (ATF 133 IV 286). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 139 II 404 consid. 10.1 p. 445; 137 IV 1 consid. 4.2.3 p. 5; 137 II 353 consid. 5.1 p. 356 ; 133 III 393 consid. 6 p. 397).

3.2. Il a été admis que le recourant avait participé à l'attaque planifiée et organisée à l'encontre de J.________. Il faisait partie des poursuivants. Après son passage dans la galerie marchande du côté de l'avenue Henri-Dunant, F.________ a délibérément rejoint le groupe des assaillants se trouvant du côté du boulevard du Pont-d'Arve pour poursuivre J.________ et lui donner des coups lorsque celui-ci a été rattrapé. Son implication résultait tant des faits constatés par le témoin Q.________, qui a décrit précisément son habillement, que de la vidéosurveillance où il était clairement identifiable (cf. jugement de première instance p. 54).

3.3. La cour de céans n'examinera les critiques du recourant portant sur l'établissement des faits que si celles-ci sont en lien avec un grief d'arbitraire répondant aux exigences de motivation posées à l'art. 106 al. 2 LTF.

3.3.1. Le recourant reproche à la cour cantonale d'être tombée dans l'arbitraire en donnant du crédit aux déclarations de J.________, qui l'accuse de l'avoir agressé avec un couteau.

La cour cantonale n'a pas méconnu les différentes versions données par la victime. Après l'analyse de celles-ci, elle a retenu comme crédibles les déclarations que J.________ avait faites à la police lors de son arrestation le 24 septembre 2011, en motivant les raisons de son choix. Certains prévenus ont soutenu que la victime les avait dénoncés par vengeance, croyant que ceux-ci étaient à l'origine de son arrestation. La cour cantonale n'a pas méconnu cette hypothèse, puisqu'elle a repris les explications données le 5 décembre 2011 par la victime pour justifier sa rétractation. Elle ne l'a toutefois pas retenue, estimant que la victime avait émis des réticences à porter plainte lors de ses premières auditions et qu'elle s'était ensuite rétractée lors des confrontations avec les coprévenus par la crainte de subir des représailles. A cet égard, elle a relevé que J.________ s'était rétracté s'agissant de C.________, alors que celui-ci avait admis avoir participé à l'agression, ce qui montrait bien que ses rétractations étaient dictées par la peur. Elle n'a enfin pas méconnu les erreurs dans le témoignage de J.________, qu'elle a expliquées par la rapidité de l'action et la confusion créée par l'agression. En retenant la version du 24 septembre 2011, qui mettait en cause le recourant, la cour cantonale n'a donc pas commis d'arbitraire.

3.3.2. Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir versé dans l'arbitraire, en retenant la version donnée par C.________, selon laquelle il a participé à l'agression de J.________.

3.3.3. Le recourant soutient qu'il est arbitraire d'avoir écarté le témoignage de N.________, lorsque le témoin déclare que les poursuivants n'avaient pas de couteau et n'étaient qu'au nombre de cinq.

3.3.4. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir écarté les déclarations faites par B.________, lorsque celui-ci déclare que le recourant ne portait pas de couteau, voire qu'il n'était pas certain que le recourant fasse partie des poursuivants.

3.3.5. Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir retenu à charge une source confidentielle.

3.3.6. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir versé dans l'arbitraire en retenant que D.________ avait fait un geste explicite en direction du recourant signifiant " c'est en ordre ".

3.3.7. Le recourant soutient que la cour cantonale a versé dans l'arbitraire en retenant qu'il était porteur d'un couteau.

3.3.8. Le recourant se plaint que la cour cantonale a admis de manière arbitraire sa volonté de poursuivre J.________ sur la seule base des images issues de la vidéosurveillance.

3.4. En conclusion, la cour cantonale n'a pas versé dans l'arbitraire, en retenant la participation du recourant à l'agression de J.________. En effet, il est reconnaissable sur les images de la vidéosurveillance et le témoin Q.________ l'a identifié comme faisant partie des trois individus qui se dissimulaient à l'entrée de la galerie du côté du Pont-d'Arve. En outre, il a été mis en cause par la victime et C.________. Quant à la question de savoir s'il était ou non porteur d'une arme, elle peut rester indécise.

4. Le recourant conteste sa condamnation pour tentative d'assassinat par dol éventuel sur la personne de J.________. Selon lui, il aurait dû être condamné pour lésions corporelles graves (art. 122 CP).

4.1. En l'espèce, le comportement du recourant et de ses comparses n'a pas causé la mort de la victime, de sorte qu'il faut examiner si, sur le plan subjectif, ils voulaient ou acceptaient celle-ci ou si leur intention se limitait à causer des lésions corporelles graves. Dans le premier cas, il faut retenir une tentative de meurtre ou d'assassinat, qui absorbe les lésions corporelles simples ou graves (cf. ATF 137 IV 113 consid. 1.4 et 1.5), alors que, dans le second cas, seules les lésions corporelles doivent être admises (art. 122 s. CP).

4.2. Selon l'art. 12 al. 2 CP, agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience et volonté. L'auteur agit par dol éventuel lorsqu'il envisage le résultat illicite, mais agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (art. 12 al. 2, 2

4.3. Contrairement à ce que soutient le recourant, il ne faut pas se fonder sur les blessures effectivement subies par la victime, mais sur la dangerosité du comportement des prévenus pour évaluer la probabilité de la réalisation du risque de mort. En l'espèce, les prévenus, agissant en nombre et de concert, ont tendu un guet-apens à J.________ et, après avoir encerclé la victime, ils lui ont porté des coups avec des armes blanches, parfois de très grande taille, sur le haut du corps et sur la tête. Or, celui qui tape sur la tête d'un tiers avec un couteau de grande taille doit s'attendre à porter à ce dernier une blessure mortelle. Les experts ont ainsi souligné que si les coups avaient été portés plus haut sur le crâne de la victime et plus fort ou encore avec la même force mais au niveau des tempes, cela aurait pu entraîner des conséquences plus graves (arrêt attaqué, p. 73). Le risque de blessure mortelle était encore augmenté par le nombre des agresseurs et la confusion qui pouvait s'ensuivre. Ainsi, compte tenu du nombre des agresseurs, de la nature des armes utilisées et du fait que les coups ont été portés sur le haut du corps, y compris la tête, le recourant devait se représenter une issue mortelle comme possible et ne pouvait que l'accepter. L'intention homicide sous la forme du dol éventuel est ainsi réalisée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si le recourant et ses coprévenus ont voulu tuer J.________, hypothèse qui relèverait du dol simple, voire du dessein (cf. arrêt attaqué, p. 82). En conclusion, il n'y a pas lieu de retenir que l'intention a uniquement porté sur des lésions corporelles.

5. Le recourant conteste la qualification d'assassinat.

5.1.1. L'assassinat (art. 112 CP) est une forme qualifiée d'homicide intentionnel qui se distingue du meurtre ordinaire (art. 111 CP) par le fait que l'auteur a tué avec une absence particulière de scrupules. Cela suppose une faute spécialement lourde et déduite exclusivement de la commission de l'acte; les antécédents ou le comportement que l'auteur adopte immédiatement après les faits n'entrent en ligne de compte que dans la mesure où ils y sont étroitement liés, et permettent de caractériser la personnalité de l'auteur (ATF 127 IV 10 consid. 1a p. 14).

L'énumération du texte légal n'est pas exhaustive; l'absence particulière de scrupules peut être admise lorsque d'autres éléments confèrent à l'acte une gravité spécifique (ATF 117 IV 369 consid. 19b p. 393). C'est ainsi que la réflexion et la planification de l'acte peuvent constituer des éléments susceptibles de conduire à retenir une absence particulière de scrupules ( GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY/ FELIX BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7 ^ème éd., Berne 2010, n° 25 ad § 1). Par la froideur dans l'exécution et la maîtrise de soi, l'auteur manifestera également le plus complet mépris de la vie d'autrui ( STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, ibidem; MICHEL DUPUIS ET AL., Petit commentaire du Code pénal, 2 ^ème éd., 2012, n° 25 ad art. 112 CP).

5.1.2. L'absence particulière de scrupules au sens de l'art. 112 CP constitue, par rapport à l'homicide, une circonstance personnelle qui aggrave la punissabilité (art. 27 CP), de sorte qu'un participant accessoire ne peut être condamné pour assassinat que s'il réalise lui-même cette circonstance (ATF 120 IV 265 consid. 3a p. 275).

5.2. Les mobiles n'ont pas pu être établis avec précision pour chacun des agresseurs. Dans tous les cas, il s'agit d'un règlement de compte, avec un arrière fond de vengeance. La cour cantonale a mentionné que J.________ se serait approprié du haschich appartenant à O.________ et aurait conservé à son profit les 1600 fr. obtenus en le vendant ou qu'il aurait refusé d'intégrer une bande spécialisée dans la commission de diverses infractions; il est aussi fait allusion à d'anciennes querelles pouvant remonter à l'époque où les intéressés auraient vécu en Algérie. Afin de donner une leçon à la victime, le recourant et ses comparses lui ont tendu un guet-apens, pour exercer sur elle des actes de violence. Cette opération a été planifiée et organisée à l'avance: les agresseurs se sont répartis les rôles, certains étant chargés de faire des repérages, d'autres de poursuivre la victime et d'autres enfin de lui barrer la route, pour pouvoir la frapper avec des armes blanches. Ils n'ont pas agi soudainement sous l'effet de l'émotion, mais de manière lucide, froide et déterminée, en venant en nombre avec des armes. En participant à cette opération, le recourant a fait preuve d'un total mépris de la vie d'autrui. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant une tentative d'assassinat par dol éventuel. Les griefs soulevés doivent être rejetés.

6. Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1600 fr., sont mis à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.

Lausanne, le 22 octobre 2014

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Mathys

La Greffière: Kistler Vianin