{T 0/2}

4A_234/2014

Besetzung

Bundesrichterin Klett, Präsidentin,

Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,

Gerichtsschreiber Kölz.

A.________ GmbH,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Krepper,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Spycher,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Werkvertrag,

Beschwerde gegen den Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 4. Dezember 2013.

Die A.________ GmbH (Klägerin, Beschwerdeführerin) und die B.________ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) schlossen im Juni 2009 einen Werkvertrag über Boden- und Wandplattenarbeiten in der Wohnüberbauung C.________ in U.________. Am 26. bzw. 31. August 2009 unterzeichneten sie einen weiteren Werkvertrag über Boden- und Wandplattenarbeiten in der Wohnüberbauung D.________ in V.________.

Mit Klage vom 13. März 2012 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Bern, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 196'613.-- nebst Zins sowie Fr. 200.-- Betreibungskosten und Fr. 250.-- Kosten des Aussöhnungsversuchs zu bezahlen. Ferner sei in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Oberland, Dienststelle Oberland West, definitive Rechtsöffnung zu erteilen. In der Replik erhöhte die Klägerin die Klageforderung auf Fr. 198'784.70. Die Beklagte trug auf Abweisung der Klage an und erhob Widerklage auf Bezahlung von Fr. 53'776.75 nebst Zins. An der Fortsetzungsverhandlung reduzierte sie ihre Widerklageforderung auf Fr. 49'000.--.

Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, den Entscheid des Handelsgerichts vom 4. Dezember 2013 aufzuheben und die Klagebegehren gutzuheissen. Die Widerklage der Beklagten sei vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.

Der angefochtene Entscheid des Handelsgerichts ist ein Endentscheid (Art. 90 BGG). Gegen Entscheide der als einzige kantonale Instanzen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG urteilenden Handelsgerichte (Art. 6 ZPO) ist die Beschwerde an das Bundesgericht streitwertunabhängig gegeben (BGE 139 III 67 E. 1.2). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer hinlänglichen Begründung (Erwägung 2) - auf die Beschwerde einzutreten.

2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Unerlässlich ist, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (BGE 140 III 86 E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116).

2.2. Die Beschwerde ist innert der Beschwerdefrist vollständig begründet einzureichen (vgl. Art. 42 Abs. 1 BGG). Kommt es zu einem zweiten Schriftenwechsel, darf die beschwerdeführende Partei die Replik nicht dazu verwenden, ihre Beschwerde zu ergänzen oder zu verbessern (vgl. BGE 132 I 42 E. 3.3.4). Die Replik ist nur zu Darlegungen zu verwenden, zu denen die Ausführungen in der Vernehmlassung eines anderen Verfahrensbeteiligten Anlass geben (vgl. BGE 135 I 19 E. 2.2).

2.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117; 135 III 397 E. 1.5). Entsprechende Rügen sind überdies bloss zulässig, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).

Die Parteien haben in den beiden Werkverträgen unstreitig je einen Pauschalpreis vereinbart. Fest steht auch, dass die Beschwerdeführerin nicht alle in den Werkverträgen vorgesehenen Leistungen ausführte. Der Streit dreht sich um die Fragen der Zulässigkeit dieses veränderten Leistungsumfangs und dessen Wirkung auf den Werklohn.

3.1. Die Vorinstanz stellte hinsichtlich der Möglichkeit einer Bestellungsänderung fest, dass in beiden Werkverträgen auf gleichlautende allgemeine und spezielle Vertragsbedingungen "als integrierter Vertragsbestandteil" verwiesen werde. In den Allgemeinen Werkvertragsbedingungen (AWB), welche kraft Unterzeichnung gültig übernommen worden seien, werde unter Ziffer 1/2 festgehalten, dass bestimmte Bedingungen der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/91) "Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten" vorgingen. Die Bestimmungen des OR, insbesondere Art. 377 OR, seien damit nur subsidiär anwendbar, soweit sie nicht zwingendes Recht enthielten.

3.2. Die Beschwerdeführerin behauptet demgegenüber, die Parteien hätten gemäss übereinstimmendem wirklichem Willen einen "Gesamtauftrag" vereinbart, nach dem sich nicht nur die Beschwerdeführerin zum Bearbeiten sämtlicher 118 bzw. 34 Wohneinheiten, sondern auch die Beschwerdegegnerin zur Vergabe dieser gesamten Arbeiten an die Beschwerdeführerin vertraglich verpflichtet hätten. Der so verstandene "Gesamtauftrag" derogiere die weiteren integrierten Bestandteile, mithin die AWB und die Bestimmungen der SIA-Norm 118. Da sie (die Beschwerdeführerin) nicht alle Arbeiten "erhalten" habe, liege eine Vertragsverletzung durch die Beschwerdegegnerin vor. Die Beschwerdeführerin habe einen vertraglichen Schadenersatzanspruch nach Art. 97 OR in Verbindung mit Art. 377 OR, es sei denn, die - beweisbelastete - Beschwerdegegnerin hätte vor der Vorinstanz aufzeigen können, dass dennoch keine Vertragsverletzung vorliege, oder dass sie kein Verschulden treffe. Beides sei ihr nicht gelungen.

4.1. Die Vorinstanz stellte fest, dass die Parteien konkludent eine Reduktion des Leistungsumfangs vereinbart hätten, welche die Beschwerdegegnerin zu einer entsprechenden Reduktion des Werkpreises berechtige. Sie stützte dieses Erkenntnis auf Ziffer 5 Abs. 2 AWB und gelangte in objektiver Auslegung zum Ergebnis, Projektreduktionen seien insofern zulässig gewesen, als ein Wohnungskäufer einzelne Arbeiten selbst habe ausführen oder durch Dritte habe ausführen lassen wollen. Sie erwog, die Käuferbetreuung sei gemäss Werkvertrag Aufgabe der Beschwerdeführerin gewesen. Wenn sie nun Änderungswünsche der Käufer vorbehaltlos der Bauherrin mitgeteilt habe, sei darin eine konkludente Offerte zur Bestellungsänderung zu erblicken, welche die Beschwerdegegnerin konkludent - durch entsprechende Vergütung an die Käuferschaft - angenommen habe. Damit sei die Beschwerdegegnerin berechtigt, das Entgelt der Beschwerdeführerin im Sinne von Ziffer 5 Abs. 2 AWB um "die entsprechenden Minderpreise" zu reduzieren. Die Vorinstanz sah dieses Ergebnis bestärkt im Umstand, dass es in der Regel die Beschwerdeführerin gewesen sei, die mit den Käufern verhandelt habe. Sie hätte es demnach in der Hand gehabt, rechtzeitig von der Beschwerdegegnerin die Vereinbarung eines neuen Preises zu verlangen. Dies habe sie aber nicht getan. Auch sei die Bestimmung von Ziffer 5 Abs. 2 AVB entgegen der Beschwerdeführerin nicht ungewöhnlich, da die Parteien schon beim Projekt E.________ genau so verfahren seien. Auch dort sei nur ein Teil der Arbeiten ausgeführt und entsprechend sei nicht der volle Pauschalpreis bezahlt worden.

4.2. Der Beschwerde sind keine einschlägigen, hinlänglich begründeten Rügen zu entnehmen, welche diese rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz als bundesrechtswidrig ausweisen würden. Weder wird dargetan, dass Ziffer 5 Abs. 2 AVB auf die konkludent - einvernehmlich - erfolgte Reduktion des Leistungsumfangs nicht anwendbar sein sollte, noch wird nachvollziehbar begründet, weshalb angesichts der vertraglichen Verantwortung der Beschwerdeführerin für die Käuferbetreuung und die vorbehaltlose Mitteilung individueller Käuferwünsche an die Beschwerdegegnerin nicht von einer einvernehmlich erfolgten Leistungsreduktion ausgegangen werden dürfte. Die Beschwerdeführerin baut ihre Kritik auf ihrer eigenen Behauptung auf, die Parteien hätten einen "Gesamtauftrag" vereinbart, der die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin enthalten habe, die Vergabe aller Arbeiten an die Beschwerdeführerin zu gewährleisten. Da sich diese Behauptung indessen im vorinstanzlichen Verfahren nicht erhärten liess und auch der Überprüfung durch das Bundesgericht nicht zugrunde gelegt werden kann (vgl. Erwägung 3.2), entbehren die insofern geübte Kritik sowie die Ausführungen zur behaupteten Nichterfüllung dieser angeblichen Vertragspflicht der Grundlage und vermögen nicht durchzudringen. Ebenso an der Sache vorbei gehen bei dieser Ausgangslage die Ausführungen in der Beschwerde zur angeblich fehlenden Exkulpation, weshalb sich eine Auseinandersetzung damit erübrigt.

Eventualiter ficht die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Berechnung des Minderpreises an.

5.1. Die Vorinstanz hielt fest, dass die Parteien in den AVB nicht geregelt hätten, wie der Minderpreis bei einer Leistungsreduktion zu berechnen sei. Demnach gälten die subsidiär anwendbaren Bestimmungen der SIA-Norm 118. Deren Art. 84 ff. regelten zwar nur die einseitige Bestellungsänderung und ihre Folgen. Dennoch sei davon auszugehen, dass die Parteien mangels anderer Abrede die darin vorgesehenen Folgen - insbesondere die Bestimmung des Minderpreises - stillschweigend auch auf die 

5.2. Nach Art. 89 Abs. 2 SIA-Norm 118 wird der Nachtragspreis bei Leistungen zu Pauschalpreisen auf der Basis jener Kostengrundlage vereinbart, die im Zeitpunkt der Bestellungsänderung gültig ist. Kommt keine Einigung zustande, ist der Minderpreis nach Art. 89 SIA-Norm 118 durch den Richter zu bestimmen. Dabei wird der Nachtragspreis aus dem zugehörigen Pauschalpreis hergeleitet, unter Berücksichtigung der massgeblichen Unterschiede, die sich aus der Bestellungsänderung ergeben. Ein Leistungsverzeichnis kann dabei als Hilfsmittel dienen (siehe Egli, a.a.O., N. 10 i.V.m. N. 9 zu Art. 89 SIA-Norm 118).

5.3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht mit den "Budgetpreisen" pro Quadratmeter von Fr. 70.-- (Nasszellen) respektive Fr. 90.-- (Böden und Wände Wohnbereiche) gerechnet und dies in Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV nicht begründet. Zudem habe sie in willkürlicher Weise verneint, dass beim Projekt E.________ mit diesen Budgetpreisen abgerechnet worden sei.

5.4. Die Beschwerdeführerin moniert sodann eine Reihe von Verfahrensmängeln bei der Ermittlung der Minderflächen, mithin derjenigen Flächen, welche die Beschwerdeführerin nicht bearbeitet hat.

5.4.1. Soweit sie der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Verfügung vom 27. November 2013, mit der die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 15. November 2013 inklusive Beilagen aus den Akten gewiesen wurde, eine Verletzung der Begründungspflicht, von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO und des Willkürverbots vorwirft, stossen ihre Rügen ins Leere, nachdem die Vorinstanz mit Beschluss vom 3. Dezember 2013 in Derogation jener Verfügung vom 27. November 2013 die aus dem Recht gewiesene Eingabe der Beschwerdeführerin vom 15. November 2013 vorläufig wieder zu den Akten erkannte. Ohnehin lässt die Beschwerdeführerin ausser Acht, dass eine Zwischenverfügung nach Art. 93 Abs. 3 BGG nur dann mit dem Endentscheid angefochten werden kann, wenn sie sich auf dessen Inhalt auswirkt. Inwiefern Letzteres der Fall sein soll, führt die Beschwerdeführerin nicht aus, weshalb auf ihre diesbezügliche Kritik nicht weiter einzugehen ist. Dasselbe gilt auch, soweit die Beschwerdeführerin die Verfügung vom 28. August 2013 kritisiert und die Vorwürfe der Verletzung der Begründungspflicht, des Willkürverbots, von Art. 8 ZGB (Beweislast) sowie von Art. 229 ZPO erhebt. Es wird nicht dargetan, inwiefern sich diese Zwischenverfügung im Sinne von Art. 93 Abs. 3 BGG auf den Inhalt des Endentscheids auswirkt. Auf die daran geübte Kritik kann daher nicht eingetreten werden.

5.4.2. Die Vorinstanz wies die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 15. November 2013 im angefochtenen Entscheid mit der Begründung aus dem Recht, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nicht die Unzulässigkeit der Editionsaufforderung vom 28. August 2013 geltend gemacht habe, sondern seinerseits Noven vorbringe, was unzulässig sei. In der Beschwerde wird dies beanstandet, jedoch nicht konkret begründet, inwiefern die Vorinstanz das Novenrecht (Art. 229 ZPO) verletzt haben soll. Damit bleibt die Rüge ohne Erfolg.

5.4.3. Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann, dass die Vorinstanz für die Ermittlung der Minderflächen auf die Tabellen der Beschwerdegegnerin abgestellt habe, welche diese dem Gericht an der Verhandlung vom 3. Dezember 2013 eingereicht habe. Sie sieht auch insofern Art. 229 ZPO und Art. 9 BV verletzt.

5.5. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Vorinstanz für ihre Berechnungen auf "unklar gebliebene" Quadratmeterpreise abgestellt habe. Sie habe ihre Begründungspflicht verletzt und sei in Willkür verfallen.

5.6. Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz den der Beschwerdegegnerin gewährten Rabatt von 30 % nicht wieder aufgerechnet habe.

5.7. Der Beschwerde kann demnach auch in der gegen die Berechnung des Minderpreises gerichteten Eventualbegründung nicht gefolgt werden.

Zuletzt kritisiert die Beschwerdeführerin die Protokollführung durch die Vorinstanz an der Verhandlung vom 3. Dezember 2013. Die Protokollführung sei unvollständig, weil sie keinen Hinweis auf die Würdigung der Zeugenaussagen durch die Beschwerdeführerin enthalte, was einen Verfahrensfehler (Verletzung von Art. 235 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 ZPO) darstelle.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Parteientschädigung wird gemäss Praxis festgelegt, ohne dass die obsiegende Partei eine Kostennote einreichen müsste (vgl. Art. 12 Reglement über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht vom 31. März 2006 [SR 173.110.210.3]). Es erübrigt sich daher, die Beschwerdegegnerin wie beantragt zur Einreichung einer Kostennote aufzufordern.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 8. September 2014

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Der Gerichtsschreiber: Kölz