{T 0/2}

2C_418/2014

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président,

Aubry Girardin et Kneubühler.

Greffier : M. Dubey.

A.________ SA,

représentée par Me Christian Lüscher, avocat,

recourante,

contre

Etat de Genève, représenté par

la centrale commune d'achats,

C.________ SA,

représenté par Julien Pacot, avocat.

Objet

Marché public,

recours contre le jugement de la Cour de justice

de la République et canton de Genève,

Chambre administrative, du 29 avril 2014.

A. En novembre 2012, la centrale commune d'achats (ci-après : la centrale d'achats) du canton de Genève a lancé un appel d'offres public dans le but de rechercher trois fournisseurs pour des déménagements de petite et moyenne importance, la procédure d'appel devant aboutir à la conclusion d'un contrat avec chacun des trois adjudicataires d'une durée initiale de trois ans prolongeable au maximum pour cinq ans. Six entreprises ont déposé une offre.

B. Par décision du 22 janvier 2013, la centrale d'achats a écarté l'offre de A.________ SA, au motif que l'attestation relative à l'imposition à la source n'avait pas été produite par la soumissionnaire. L'offre de cette dernière était écartée sans être évaluée, en application de l'art. 42 al. 1 let. a et al. 3 du règlement genevois du 17 décembre 2007 sur la passation des marchés publics (RMP/GE; RSGE L 6 05.01).

C. Par arrêt du 29 avril 2014, notifié le 7 mai 2014, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours déposé par l'intéressée. Elle a rappelé qu'en application du droit cantonal et conformément à sa jurisprudence, confirmée par le Tribunal fédéral, elle se montrait stricte en matière d'attestations: l'autorité adjudicatrice pouvait attendre d'un soumissionnaire qu'il présente les documents requis. L'attestation du paiement de l'impôt à la source qui avait été exigée ne figurait pas dans l'offre de l'intéressée. Il n'y figurait pas non plus d'explications quant à l'absence de ce document, ni d'autre attestation valant moyen de preuve équivalent, au sens de l'art. 32 al. 4 RPM, celles-ci ayant été fournies après le délai de dépôt des offres. L'intéressée n'avait pas non plus profité de la possibilité offerte de poser une question à l'autorité adjudicatrice, conformément à la procédure prévue dans le cahier d'appel d'offres (point 5 d de l'appel d'offres).

D. Agissant le 7 mai 2014 par la voie du recours en matière de droit public, A.________ SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 29 avril 2014 par la Cour de justice du canton de Genève et de renvoyer la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle demande le prononcé de mesures superprovisionnelles ainsi que provisionnelles tendant à empêcher la centrale d'achats d'adjuger le marché à un troisième soumissionnaire et de contracter avec lui. Elle se plaint de la violation des art. 9 et 29 al. 2 Cst.

1.1. La cause relève du droit des marchés publics (art. 82 let. a et 83 let. f LTF) et l'arrêt attaqué émane d'un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale, sans qu'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral ne soit ouvert (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Il peut donc, en principe, faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, à condition qu'il ne tombe pas sous le coup de l'une des exceptions prévues à l'art. 83 LTF. Selon l'art. 83 lettre f LTF, le recours en matière de droit public n'est recevable contre les décisions en matière de marchés publics qu'à la double condition que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de principe (ATF 135 II 49; 134 II 192 consid. 1.2 p. 194 s.; ATF 133 II 396 consid. 2.1 p. 398). Il incombe à la partie recourante, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer la réalisation de ces deux conditions cumulatives (art. 42 al. 2 LTF; cf. ATF 138 I 143 consid. 1.1.2 p. 147; 133 II 396 consid. 2.2 p. 398 s.), ce qu'elle n'a pas fait, puisqu'elle n'a pas démontré l'existence d'une question juridique de principe. Son mémoire est ainsi irrecevable comme recours en matière de droit public. Seul le recours constitutionnel subsidiaire est ouvert pour violation des droits constitutionnels. La recourante n'ayant soulevé que des griefs d'ordre constitutionnel, l'intitulé erroné de son mémoire ne lui nuit pas. Ce dernier doit être considéré comme un recours constitutionnel subsidiaire.

1.2. La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente, a qualité pour recourir (art. 115 LTF) du moment que le pouvoir adjudicateur a déclaré qu'il procéderait à une nouvelle évaluation des offres une fois connu le sort de la procédure de recours (cf. arrêt attaqué, consid. 1b).

2. Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., la recourante se plaint en premier lieu de la violation de son droit à une décision motivée.

2.1. Le Tribunal fédéral a déduit du droit d'être entendu, consacré par l'art. 29 al. 2 Cst., le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse en saisir la portée et, le cas échéant, l'attaquer en connaissance de cause (ATF 138 IV 81 consid. 2.2 p. 84); pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision; il n'est cependant pas tenu de discuter tous les arguments soulevés par les parties, mais peut se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui paraissent pertinents (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 137 II 266 consid. 3.2 p. 270; 136 I 229 consid. 5.2 p. 236).

2.2. En l'espèce, la recourante reproche à l'instance précédente d'avoir jugé que la réglementation valaisanne et 

3. Invoquant l'interdiction de l'arbitraire de l'art. 9 Cst. (sur la notion d'arbitraire : ATF 138 III 378 consid. 6.1 p. 379 s.; 137 I 1 consid. 2.4 p. 5), la recourante fait grief à l'instance précédente d'avoir confirmé la décision de la centrale d'achats d'écarter son offre, alors que le document requis ne pouvait pas être fourni, sans sa faute.

3.1. L'instance précédente a rappelé que, parmi les conditions pour être admis à soumissionner énumérées à l'art. 32 RMP/GE, figurait une attestation de l'autorité fiscale compétente justifiant que le soumissionnaire s'est acquitté de ses obligations en matière d'impôt à la source (art. 32 al. 1 let. c RMP/GE). Elle a fait également état de l'art. 32 al. 4 RMP/GE selon lequel, si le soumissionnaire prouve que les documents exigés par l'autorité adjudicatrice n'existent pas à son siège, des moyens de preuve équivalents peuvent être acceptés. Puis elle a constaté que la recourante n'avait tout simplement pas produit d'attestation fiscale. Elle a jugé, en application des art. 42 al. 1 let. a RMP/GE, que l'offre pouvait être écartée d'office par la centrale d'achat lorsque, comme en l'espèce, le soumissionnaire avait rendu une offre incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges.

3.2. La recourante soutient que seule l'absence fautive du document permet d'écarter l'offre d'un soumissionnaire. Toute autre solution, selon elle, choque le bon sens et l'équité, dès lors qu'elle revient à disqualifier d'emblée celui qui ne peut se conformer à l'impossible.

4. Invoquant l'interdiction du formalisme excessif, la recourante est d'avis que l'art. 32 RPM ne prévoit l'élimination de l'offre qu'en cas de non-production fautive d'un document, mais non pas lorsque c'étaient les documents équivalents ou alternatifs qui faisaient défaut. Ceux-ci pouvant être produits sur demande de la centrale d'achats, ou encore avant l'adjudication, sous peine de formalisme excessif.

4.1. Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice, prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., qui est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 132 I 249 consid. 5 p. 253; 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183; 128 II 139 consid. 2a p. 142 et les arrêts cités). Il est conforme au but et à la nature de la procédure de marchés publics que la violation de certaines exigences de forme par un soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché. Une telle conséquence ne se justifie toutefois pas en présence de n'importe quel vice. Il faut en particulier y renoncer lorsque celui-ci est de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement l'objectif visé par la prescription formelle violée (cf. arrêts 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.1; 2D_50/2009 du 25 février 2010, consid. 2.4 et les arrêts cités).

4.2. En l'espèce, la recourante se plaint à tort de la violation du formalisme excessif. Dans la même ligne que celle de l'arrêt 2C_197/2010 du 30 avril 2010, il faut en effet constater que la recourante a déposé une offre qui n'était pas accompagnée de l'attestation fiscale pourtant requise par l'art. 32 al. 1 let. c RMP/GE, de sorte que le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas se prononcer sur une condition de participation essentielle en se fondant uniquement sur le dossier remis par la recourante conformément au principe d'intangibilité de l'offre.

5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, considéré comme recours constitutionnel subsidiaire. La demande de mesures provisionnelles n'a plus d'objet. Succombant, la recourante est condamnée à payer un émolument de justice (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 LTF).

1. Le recours, considéré comme recours constitutionnel subsidiaire, est rejeté.

2. Les frais de justice, arrêtés 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'Etat de Genève, représenté par la centrale commune d'achats, à C.________ SA et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative.

Lausanne, le 20 août 2014

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président :  Le Greffier :

Zünd  Dubey