{T 0/2}

6B_894/2013

Besetzung

Bundesrichter Denys, präsidierendes Mitglied,

Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,

Gerichtsschreiberin Andres.

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,

Beschwerdeführerin,

gegen

X.________,

vertreten durch Fürsprecher Sararard Arquint,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Widerhandlung gegen das Ausländergesetz,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 7. Mai 2013.

1.1. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz verletze Art. 115 AuG, indem sie den Beschwerdegegner trotz seines illegalen Aufenthalts in der Schweiz freispreche.

1.2. Die Vorinstanz stellt fest, es sei unbestritten, dass sich der Beschwerdegegner vom 1. November 2011 bis zum 6. Juni 2012 ohne gültigen Aufenthaltstitel und damit rechtswidrig in der Schweiz aufhielt (Urteil S. 10). Sie gelangt zum Schluss, seine Behauptung, er habe seinen Reisepass verloren oder könne ihn nicht finden, sei unglaubhaft. Damit gehe sein Vorbringen an der Sache vorbei, wonach er mangels gültiger Reisepapiere nicht legal habe ausreisen können (Urteil S. 15). Das Migrationsamt habe weder im angeklagten Zeitraum noch zuvor Rückführungsmassnahmen ergriffen, obwohl es von der Polizei darüber informiert worden sei, dass sich der Beschwerdegegner weigere, die Schweiz zu verlassen. Es lägen keine Hinweise vor, dass eine zwangsweise Rückführung vergeblich versucht oder unmöglich gewesen wäre. Im verwaltungsrechtlichen Verfahren sei für den Vollzug der Ausreiseverfügung nicht alles Zumutbare unternommen worden, und die Rückkehr sei nicht am Verhalten des Beschwerdegegners gescheitert. Angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könne der Beschwerdegegner nicht wegen rechtswidrigen Aufenthalts verurteilt werden (Urteil S. 17 f.).

1.3. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat sich mit der Anwendung der EU-Rückführungsrichtlinie und dem Verhältnis zur innerstaatlichen Sanktionierbarkeit während des Rückführungsverfahrens befasst. Auf diese grundlegenden Ausführungen kann verwiesen werden (vgl. Urteil 6B_196/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2).

1.4. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Rückführung sei gescheitert, weil der Beschwerdegegner nicht bereit gewesen sei, bei der Beschaffung von Reisepapieren mitzuwirken, überzeugt nicht. Einerseits weicht sie von den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ab, ohne darzutun, weshalb diese schlechterdings unhaltbar wären (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Andererseits widerspricht sie ihrem eigenen Einwand, wonach die Aussagen des Beschwerdegegners zum Verlust seines Reisepasses reine Schutzbehauptungen seien. Im Übrigen verkennt sie, dass er den Verlust des Reisepasses erstmals anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 6. Juni 2012 geltend machte (vgl. Urteil S. 11 ff.), mithin nach dem angeklagten Zeitraum. Seine Rückführung scheiterte somit nicht an dem angeblich fehlenden Reisepass. Entgegen der Beschwerdeführerin war im Anklagezeitpunkt eine sofortige Ausschaffung des Beschwerdegegners möglich. Die erstinstanzliche unbedingte Freiheitsstrafe von 70 Tagen war damit geeignet, die Rückführung des Beschwerdegegners zu verzögern oder zu verhindern.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 15. August 2014

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Andres