2C_110/2014

{T 0/2}

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président, Aubry Girardin et Donzallaz.

Greffier: M. Tissot-Daguette.

1. A.X.________,

2. C.________,

agissant par A.X.________,

tous deux représentés par Me Michel Dupuis, avocat,

recourants,

contre

Service de la population du canton de Vaud.

Objet

Autorisation de séjour, respectivement d'entrée en Suisse; refus d'octroi,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 20 décembre 2013.

A. A.X.________ et son époux B.X.________, ressortissants congolais nés respectivement en 1963 et en 1962, ont tous deux été mis au bénéfice d'une autorisation d'établissement. B.X.________ a été condamné à deux reprises en 2006 pour des violences conjugales (voies de fait qualifiées et injures, respectivement voies de fait qualifiées) et le couple, après une première séparation de quelques mois en 2007, ne fait plus ménage commun depuis le mois de décembre 2010.

B. Le 17 octobre 2011, C.________ a déposé une demande de visa pour long séjour auprès de l'Ambassade de Suisse à Kinshasa. Celle-ci, dans un rapport adressé le 12 mars 2012 au Service de la population, a en particulier confirmé l'authenticité du jugement d'adoption et son entrée en force.

C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle subsidiaire du recours constitutionnel, A.X.________ et C.________ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'accorder une autorisation de séjour et une autorisation d'entrée en Suisse à C.________, subsidiairement d'annuler la décision du Tribunal cantonal du 20 décembre 2013 et de renvoyer la cause à celui-ci pour nouvelles instruction et décision. Ils se plaignent de violation des art. 43 al. 1 et 30 al. 1 let. b de la loi fédéral du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), d'inégalité de traitement, d'arbitraire et de violation de l'art. 8 CEDH.

1.1. Les recourants ont formé, en un seul acte (cf. art. 119 LTF), un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. La recevabilité du premier excluant celle du second (cf. art. 113 LTF), il convient d'examiner en priorité si la voie du recours en matière de droit public est ouverte.

1.2. Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral, ni le droit international ne donnent droit. D'après la jurisprudence, il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et que, partant, la voie du recours en matière de droit public soit ouverte (ATF 136 II 177 consid. 1.1 p. 179).

En l'occurrence, la recourante 1 étant titulaire d'une autorisation d'établissement, le regroupement familial doit être envisagé sous l'angle de l'art. 43 LEtr, comme l'a justement reconnu le Tribunal cantonal. En vertu de l'art. 43 al. 1 LEtr le recourant 2 dispose potentiellement d'un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, voire d'une autorisation d'établissement, étant donné qu'il était âgé de moins de douze ans lors du dépôt de la demande de regroupement familial et que sa mère adoptive dispose elle-même d'une autorisation d'établissement (cf. art. 43 al. 3 LEtr). Le motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 83 let. c ch. 2 LTF n'est dès lors pas opposable aux recourants et la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte. La question de la réalisation des conditions pour qu'une telle autorisation puisse être décernée relève du fond et non de la recevabilité (arrêt 2C_270/2009 du 15 janvier 2010 consid. 2.1 non publié aux ATF 136 II 78). Le recours constitutionnel subsidiaire est, partant, irrecevable (art. 113 LTF a contrario ).

1.3. Dans la mesure où les recourants font valoir une violation de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, leur recours en matière de droit public est en revanche irrecevable (art. 83 let. c ch. 2 LTF). Cette disposition concerne en effet une autorisation de nature potestative (Kann-Vorschrift; arrêts 2C_614/2013 du 28 mars 2014 consid. 1.2; 2C_400/2011 du 2 décembre 2011 consid. 1.2.2). Le Tribunal fédéral ne pourrait par conséquent examiner l'application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr par les autorités cantonales que dans les limites du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF). Or, les recourants ne soulèvent pas de griefs de nature constitutionnelle qui seraient recevables (cf. art. 116 LTF; arrêt 2C_803/2010 du 14 juin 2011 consid. 3), l'interdiction générale de l'arbitraire découlant de l'art. 9 Cst. ne conférant pas, à elle seule, une position juridique protégée au sens de l'art. 115 let. b LTF (cf. ATF 138 I 305 consid. 1.3 p. 308 s.; 133 I 185 consid. 6.1 p. 197 s.).

1.4. Pour le surplus, l'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Déposé en temps utile (art 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF) par les destinataires de l'arrêt attaqué qui ont qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF, le recours en matière de droit public est par conséquent recevable.

2. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF) sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 133 III 545 consid. 2.2).

3. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF). Selon l'art. 97 al. 1 LTF, le recours peut critiquer les constatations de fait à la double condition que les faits aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause, ce que la partie recourante doit rendre vraisemblable par une argumentation répondant aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. ATF 136 II 508 consid. 1.2 p. 511). La notion de "manifestement inexacte" figurant à l'art. 97 al. 1 LTF correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 137 III 226 consid. 4.2 p. 234). Le Tribunal fédéral ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief motivé de façon détaillée conformément aux exigences accrues de l'art. 106 al. 2 LTF. La partie recourante doit énoncer le droit ou principe constitutionnel violé et exposer de manière claire et circonstanciée en quoi consiste la violation (cf. ATF 138 I 171 consid. 1.4 p. 176). En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356).

4. Aux termes de l'art. 43 al. 1 LEtr, le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui. Comme c'était le cas sous l'empire de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (aLSEE), la LEtr traite les enfants adoptifs de la même manière que les enfants naturels (Marc Spescha, in Migrationsrecht, 3 ^e éd. 2012, n° 1 ad. art. 42 LEtr).

5.1. Les recourants se plaignent de ce que le Tribunal cantonal a mal appliqué l'art. 43 al. 1 LEtr, dès lors que celui-ci, retenant une adoption simple, a considéré à tort que C.________ ne disposait d'aucun droit au regroupement familial. Ils reconnaissent que le droit congolais ne prévoit pas formellement l'adoption plénière, mais que celle-ci s'applique implicitement dans les cas d'enfants sans parents connus. Ils estiment que, dans les faits, le père biologique a consenti à une rupture complète et irrévocable du lien de filiation.

5.2. Il convient tout d'abord de rappeler que la jurisprudence 2A.36/1995 précitée et l'arrêt du Tribunal administratif fédéral qui s'y réfère ont tous deux été développés sous l'empire de l'aLSEE. Cette jurisprudence ne saurait toutefois être déterminante en la cause. Le Tribunal fédéral a en effet considéré que le nouveau droit, c'est-à-dire la LEtr, ne permet plus de justifier l'application des conditions restrictives posées par la jurisprudence en cas de regroupement familial partiel dans la même mesure que par le passé, dès lors que l'art. 17 aLSEE exigeait que l'enfant vive auprès de "ses parents" (ATF 136 II 78 consid. 4.7 p. 85 s.). De plus, si dans la jurisprudence relative au regroupement familial selon l'aLSEE qui fait suite à l'arrêt 2A.36/1995 précité, le Tribunal fédéral a affirmé qu'il existait en tout cas un droit au regroupement familial pour les enfants adoptés lorsque les liens de filiation antérieurs étaient éteints, il ne s'est pas expressément prononcé sur la question de savoir ce qu'il advenait en cas d'adoption simple (cf. notamment arrêts 2A.126/1996 du 6 décembre 1996 consid. 2a; 2A.425/2003 du 5 mars 2004 consid. 4.1.4, in RDAF 2006 I 734; 2A.655/2004 du 11 avril 2005 consid. 2.2; position rappelée dans l'arrêt 5A.20/2005 du 21 décembre 2005 consid. 3.4.1, in FamPra.ch 2006 p. 467). Finalement, dans un cas plus récent d'application de l'art. 17 al. 2 aLSEE, le Tribunal fédéral a expressément laissé la question ouverte de savoir si une adoption simple créait un droit potentiel à une autorisation de séjour (arrêt 2C_616/2012 du 1

5.3. Partant, l'arrêt entrepris ne peut pas être confirmé dans son résultat sans autre examen. Il convient dès lors de statuer sur la validité et les effets de l'adoption du recourant 2 par la recourante 1 en droit suisse (notamment sous l'angle de l'ordre public atténué, cf. consid. 6.1 ci-dessous). Le cas échéant, il faudra se pencher sur les conséquences de cette adoption en droit des étrangers, c'est-à-dire examiner si les recourants remplissent les conditions posées par la jurisprudence relative au regroupement familial partiel selon l'art. 43 LEtr (cf. ATF 136 II 78 consid. 4.8 p. 86 ss).

6. 

6.1. L'art. 1 al. 1 let. c de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291) dispose que la LDIP régit, en matière internationale, les conditions de la reconnaissance et de l'exécution des décisions étrangères. L'al. 2 de cette disposition réserve les traités internationaux. Il n'existe aucun traité bi- ou multilatéral liant la Suisse à la République démocratique du Congo dans le domaine de l'adoption internationale, qu'il s'agisse de l'application du droit matériel ou de la reconnaissance et de l'exécution des décisions étrangères. Les conditions de la reconnaissance en Suisse d'une décision d'adoption rendue en République démocratique du Congo sont par conséquent exclusivement régies par la LDIP.

6.2. En l'occurrence, l'adoption de C.________ n'a pas fait l'objet d'une procédure de reconnaissance par l'autorité cantonale de surveillance compétente. Elle n'a en conséquence pas été transcrite à l'état civil conformément à l'art. 32 al. 1 et 2 LDIP. Dans de telles circonstances, comme l'a expliqué le Tribunal cantonal, en application de l'art. 29 al. 3 LDIP, lorsqu'une décision étrangère est invoquée à titre préalable, l'autorité saisie peut statuer elle-même sur la reconnaissance (ATF 134 III 366 consid. 5.1.2; arrêt 2C_792/2012 du 6 juin 2013 consid. 3.2 et les références citées; Urwyler/Hauser, op. cit., n° 11 ad art. 78 LIDP; Simon Othenin-Girard, La réserve d'ordre public en droit international privé suisse, thèse Neuchâtel 1999, n° 910 p. 564 s.).

6.3. Comme le jugement d'adoption congolais est authentique, c'est-à-dire qu'il a été rendu par une autorité compétente, et qu'il est entré en force, sa reconnaissance dépend uniquement de sa compatibilité avec l'ordre public suisse. A ce propos, le fait que la recourante 1 n'ait pas adopté le recourant 2 avec son mari et qu'elle n'ait ainsi pas respecté l'obligation de l'art. 264a al. 1 CC - qui dispose notamment que des époux ne peuvent adopter que conjointement - ne constitue pas, en soi, une situation contraire à l'ordre public (arrêt 5A.20/2005 du 21 décembre 2005 consid. 3.3.2; Urwyler/Hauser, op. cit., n° 17 ad art. 78 LDIP; Simon Othenin-Girard, op. cit., n° 923 p. 574 s. et les références citées), pas plus que le fait qu'il soit question d'une adoption simple ou d'une adoption plénière (cf. à ce propos l'art. 78 al. 2 LDIP qui prévoit précisément la reconnaissance, en droit suisse, des cas d'adoptions simples, mais uniquement avec les effets qui leur sont attachés dans l'Etat dans lequel elles ont été prononcées; Urwyler/ Hauser, op. cit., n° 20 ad art. 78 LDIP). C'est bien plus la situation de chaque cas d'espèce qui, dans son ensemble, doit être prise en considération.

6.4. Dans le cas particulier d'une adoption, et eu égard aux conséquences de celle-ci, l'intérêt de l'enfant revêt néanmoins une importance primordiale. Il constitue même le principe d'ordre public cardinal pour les adoptions (Simon Othenin-Girard, op. cit., n° 913 p. 567). Il est donc essentiel de s'assurer que l'autorité étrangère s'en soit véritablement inspirée lorsqu'elle a examiné les conditions de l'adoption, faute de quoi il faut considérer que celle-ci porte atteinte à l'ordre public suisse (arrêts 5A_604/2009 du 9 novembre 2009 consid. 4.2.2.2, publié in FamPra 2010 p. 199; 5A.20/2005 du 21 décembre 2005 consid. 3.3, publié in FamPra 2006 p. 467; Andreas Bucher, L'enfant en droit international privé, 2003, n° 298 p. 106; Bernard Dutoit, Droit international privé suisse, 4e éd. 2005, n° 3 ad art. 78 LDIP). Les conditions du droit suisse destinées à préserver l'intérêt de l'enfant (notamment le consentement des parents et, éventuellement de l'enfant, la différence d'âge entre adoptants et adopté, la période probatoire) doivent avoir été respectées à l'étranger, non pas nécessairement à la lettre, mais dans leur esprit (Bernard Dutoit, op. cit., n° 3 ad art. 78 LDIP; Andreas Bucher, L'enfant en droit international privé, op. cit., n° 298 p. 106). L'absence d'une période probatoire antérieure à l'adoption, respectivement d'un lien nourricier au sens de l'art. 264 CC, n'impliquent pas à eux seuls une contrariété à l'ordre public suisse (ATF 120 II 87 consid. 3a p. 88 ss; arrêts 5A_604/2009 précité consid. 4.2.2.2; 5A.20/2005 précité consid. 3.3.3), la prise en considération de la vie commune postérieure à l'adoption étant suffisante. Si toutefois les parents adoptifs et l'enfant adopté ne devaient pas avoir vécu ensemble après le prononcé de l'adoption, il y a alors lieu de s'en remettre à l'appréciation faite de l'intérêt de l'enfant par l'autorité étrangère qui a prononcé l'adoption (arrêts 5A_604/2009 précité consid. 4.2.2.2; 5A.20/2005 précité consid. 3.3.3; 5A.10/1992 du 20 janvier 1993 consid. 5b, publié in Revue du droit de la tutelle [RDT] 1993 p. 147 ss, 156; Andreas Bucher, L'enfant en droit international privé, op. cit., n. 300 p. 107). Les périodes de vacances que l'adoptant passe auprès de l'adopté ne suffisent pas à retenir l'existence d'un lien nourricier (cf. notamment Cyril Hegnauer, Berner Kommentar, 4e éd. 1984, n° 30a et 33 ss ad art. 264 CC).

6.5. La présente adoption dont la reconnaissance doit être examinée à titre préjudiciel concerne le neveu de la recourante 1, âgé de sept ans à l'époque du dépôt de la demande de regroupement familial. Depuis sa naissance, le recourant 2 a toujours vécu avec son père dans son pays d'origine. Il n'a jamais vécu avec la recourante 1, que ce soit avant ou après l'adoption prononcée en République démocratique du Congo. Les contacts téléphoniques réguliers ne sauraient être assimilés à une période probatoire. De plus, en droit congolais, comme l'a expliqué l'instance précédente, l'adoption n'est que simple. Cela signifie, comme le prévoit l'art. 678 de la loi congolaise du 1er août 1987 portant Code de la famille (ci-après: CdF; n° 87-010), que l'adopté conserve ses liens avec sa famille d'origine (cf. à ce sujet Aimé Wata, La protection international de l'enfant en droit congolais, thèse Fribourg 2013, n° 285 p. 58; Urwyler/Hauser, op. cit., n° 24 ad art. 78 LIFD), c'est-à-dire en particulier avec son père biologique. L'avis des recourants, selon lequel, dans certains cas, une adoption en droit congolais peut être considérée comme plénière, ne saurait être suivi. Par ailleurs, même si, comme le font aussi valoir les recourants, l'adoption plénière s'appliquait implicitement dans les cas des enfants sans parents connus, il faudrait constater que C.________ vit toujours avec son père biologique et qu'il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que celui-ci ait renoncé à son droit sur son fils. Certes, le père du recourant 2 a présenté un épisode épileptoïde en juillet 2010, toutefois, et pour autant que cet état ait encore perduré au jour du prononcé de l'arrêt entrepris, rien n'indique qu'il ne pourrait plus s'occuper de son fils. De plus, le recourant 2 bénéficie, dans son pays d'origine, d'une famille importante, notamment deux demi-frères, un oncle et un grand-père, également disposée à veiller sur lui. Au contraire, en Suisse, le recourant 2 vivrait seulement avec la recourante 1, dès lors que celle-ci est séparée de son mari, qui a du reste commis des violences conjugales à réitérées reprises. Il faut en outre surtout constater que le jugement d'adoption n'a nullement traité des intérêts de l'enfant et n'a fait qu'entériner la demande de la recourante 1, comme c'est souvent le cas en République démocratique du Congo pour ce genre de procédure (cf. Aimé Wata, op. cit., n° 298 s. p. 60 s.). Certes, la situation financière du recourant 2 serait vraisemblablement meilleure en Suisse qu'en République démocratique du Congo. Toutefois, ce simple argument purement économique ne suffit pas à contrebalancer les autres arguments précités et en particulier les liens de sang qui l'unissent à sa famille biologique. Ce d'autant moins que la recourante 1, malgré l'éloignement, peut continuer de subvenir aux besoins du recourant 2 dans son pays d'origine et ainsi favoriser son éducation et son développement auprès de son père.

6.6. L'adoption n'étant pas reconnue en Suisse, les recourants ne peuvent tirer de droit de l'art. 43 al. 1 LEtr, si bien qu'il n'y a pas à examiner les conditions permettant le regroupement familial partiel. Le recours, sur ce point, doit par conséquent être rejeté. Par ailleurs, le grief de violation de l'égalité de traitement des recourants n'a plus à être traité. En effet, dès lors que cette adoption n'est pas reconnue en droit suisse, qu'il soit question d'une adoption simple ou d'une adoption plénière, respectivement que le type d'adoption ait des effets sur la demande de regroupement familial partiel, n'a pas d'incidence sur l'issue du litige.

7. Les recourants invoquent une violation de l'art. 8 CEDH. Ils estiment que c'est à tort que le Tribunal cantonal a considéré que la relation existant entre eux n'était pas protégée par cette disposition.

8. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. Succombant, la recourante 1 doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Il ne sera pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).

1. Le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante 1.

4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Service de la population du canton de Vaud, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, et à l'Office fédéral des migrations.

Lausanne, le 10 juillet 2014

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président :  Le Greffier :

Zünd  Tissot-Daguette