{T 0/2}

5A_891/2013

Composition

MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Herrmann et Schöbi.

Greffière: Mme Gauron-Carlin.

X.________,

représenté par Me Pierre Savoy, avocat,

recourant,

contre

Y.________,

représentée par Me Clémence Girard, avocate,

intimée.

Objet

modification d'un jugement de divorce,

recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 18 octobre 2013.

A. Par jugement du 29 avril 2010 du Tribunal de première instance de Genève, le divorce des époux X.________ (1964) et Y.________ (1969) a été prononcé. Le Tribunal a notamment attribué à la mère l'autorité parentale et la garde sur les enfants du couple, A.________, née en 1998, et B.________, né en 2002, réservé un large droit de visite du père et condamné celui-ci à contribuer à l'entretien de chacun des enfants par le versement, allocations familiales non comprises, de la somme indexée de 800 fr. jusqu'à ce que l'enfant ait atteint l'âge de 10 ans et de 1'000 fr. ensuite et jusqu'à la majorité, voire au-delà, mais au plus tard jusqu'à l'âge de 25 ans, en cas d'études sérieuses et régulières.

B. Le 17 novembre 2011, le père a déposé une demande en modification du jugement de divorce, complétée le 28 juin 2012, tendant à ce que son obligation d'entretien en faveur de ses enfants soit supprimée avec effet au 1 ^er novembre 2011. Il a allégué, à l'appui de sa demande, que sa situation financière s'était sensiblement péjorée depuis cette date, alors que celle de la mère s'était " probablement considérablement améliorée ". Sur mesures provisionnelles, le père a conclu à la suspension des contributions d'entretien dès le 22 juin 2012 et jusqu'à l'entrée en vigueur du jugement au fond.

B.a. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 18 octobre 2012, le Tribunal de première instance a astreint le père à contribuer à l'entretien de ses enfants par le versement, allocations familiales non comprises, de la somme de 100 fr. par enfant, à compter du 1

B.b. Statuant par jugement du 30 janvier 2013, le Tribunal de première instance a modifié le jugement de divorce en ce sens que le père a été condamné à contribuer à l'entretien de ses enfants par le versement, allocations familiales non comprises, de la somme de 100 fr. par enfant, dès le 1

B.c. Par arrêt du 18 octobre 2013, communiqué aux parties le 24 octobre 2013, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a admis l'appel et l'appel joint, modifié le jugement de divorce du 29 avril 2010 en ce sens qu'à partir du 1

C. Par acte du 25 novembre 2013, X.________ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt entrepris et à sa réforme en ce sens que l'obligation d'entretien des enfants est supprimée, avec effet au 1 ^er novembre 2011, et qu'il soit ordonné à la mère de restituer les montants versés en trop depuis le 1 ^er novembre 2011, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité précédente. Le père sollicite au préalable l'octroi de l'effet suspensif à son recours et requiert d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.

D. Par ordonnance du 11 décembre 2013, le Président de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a partiellement admis la requête du père en ce sens que l'effet suspensif a été octroyé pour les contributions dues jusqu'à la fin octobre 2013, mais non pour les montants dus à partir du 1 ^er novembre 2013.

1. Le recours en matière civile, dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF), rendue par un tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF), dans une affaire civile (art. 72 al. 1 LTF), de nature pécuniaire dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, 74 al. 1 let. b LTF), a été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et en la forme prévue par la loi (art. 42 LTF), par une partie qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et qui a un intérêt à l'annulation ou à la modification de l'arrêt entrepris (art. 76 al. 1 let. a et b LTF); il y a donc lieu, en principe, d'entrer en matière sur le recours.

2. Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Cela étant, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, il n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une autorité de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400; 134 III 102 consid. 1.1 p. 104). En outre, le Tribunal fédéral ne connaît de la violation de droits fondamentaux que si un tel grief a été invoqué et motivé par le recourant ("principe d'allégation", art. 106 al. 2 LTF; ATF 137 II 305 consid. 3.3 p. 310 s.; 134 I 83 consid. 3.2 p. 88), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (ATF 135 III 232 consid. 1.2 p. 234; 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254). Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF).

3. Le recours a pour objet la modification du jugement de divorce en ce qui concerne le montant de la contribution d'entretien due par le père pour l'entretien des deux enfants.

3.1. La modification ou la suppression de la contribution d'entretien de l'enfant, fixée dans un jugement de divorce, est régie par l'art. 286 al. 2 CC, applicable par renvoi de l'art. 134 al. 2 CC. Elle suppose que des faits nouveaux importants et durables soient survenus dans la situation du débirentier ou du parent gardien, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1 p. 606 ; 131 III 189 consid. 2.7.4 p. 199; 120 II 177 consid. 3a p. 178). Lorsqu'il admet la survenance d'un fait nouveau important justifiant de modifier le jugement de divorce, le juge doit en principe fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent (arrêt 5A_829/2012 du 7 mai 2013 consid. 3.1).

3.2. S'agissant de la péjoration de la situation patrimoniale du débirentier depuis le prononcé du divorce du 29 avril 2010, la Chambre civile a relevé que le père percevait à cette époque et depuis le mois d'août 2009, des indemnités de chômage de 7'600 fr. net par mois, et que, depuis lors, il ne perçoit plus aucun revenu et vit, depuis le 1

4. Dans un premier grief, le recourant reproche à l'autorité précédente d'avoir excédé son pouvoir d'appréciation, partant d'avoir versé dans l'arbitraire (art. 9 Cst.), en ce qui concerne le maintien de l'obligation de verser des contributions d'entretien et la date de prise d'effet de la modification des contributions d'entretien litigieuses.

4.1. Le recourant conteste l'imputation par la cour cantonale d'un revenu hypothétique correspondant à une activité dans le secteur informatique peu qualifié, estimant que l'appréciation de l'autorité précédente est insoutenable et " dépourvue de la moindre humanité ". Il expose que, âgé de 50 ans et sans activité professionnelle depuis 4 ans - sous réserve d'une activité durant trois mois au deuxième trimestre 2011 -, il ne peut plus être exigé de lui qu'il se réintègre professionnellement. Selon le recourant, le versement régulier d'indemnités de chômage sans suspension, ainsi que l'emploi trouvé en 2011 sont autant d'éléments qui démontrent qu'il a fait preuve de bonne volonté et entrepris tout ce qu'on pouvait raisonnablement exiger de lui pour retrouver un emploi. Le recourant relève en outre qu'il ne peut faire valoir qu'une expérience dans le domaine spécifique de la sécurité informatique en milieu bancaire. Enfin, il affirme que l'imputation d'un revenu hypothétique n'est, dans son cas, pas nécessaire, car il supporterait très difficilement son inactivité et rechercherait activement à se réinsérer dans la vie active.

4.1.1. Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Dans un premier temps, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit (arrêts 5A_243/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1; 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1). Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Dans un second temps, le juge doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir; il s'agit-là d'une question de fait (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 p. 108; 128 III 4 consid. 4c/bb p. 7 s.).

4.1.2. Dans la présente cause, le recourant s'en prend à l'appréciation juridique de la cour cantonale qui a retenu qu'il était exigible de lui qu'il retrouve un emploi.

4.2. Le recourant, qui constate qu'il ne dispose d'aucune capacité contributive depuis le mois de novembre 2011, conteste la fixation du 

4.3. En conclusion, le grief d'exercice arbitraire (art. 9 Cst.) du pouvoir d'appréciation doit être rejeté dans la mesure où il est suffisamment motivé ( 

5. Dans un second grief, le recourant se plaint de la violation de la maxime inquisitoire (art. 296 al. 1 CPC), considérant que la cour cantonale devait instruire la cause de manière plus précise au sujet des ressources financières de la mère. En particulier, en renonçant à déterminer le revenu que la mère perçoit de la valeur locative du logement dont celle-ci est propriétaire, la cour cantonale aurait refusé d'instruire au sujet d'un élément de fait pertinent. Cette omission aurait pour conséquence de retenir une situation financière pour la mère moins avantageuse qu'elle ne l'est en réalité. Le recourant considère en conclusion que la détermination précise des sources de revenus de la mère - qui vit en concubinage, est propriétaire de son logement et dispose d'un train de vie inaccessible au recourant - ne constitue pas " un point de détail " et aurait pu amener l'autorité précédente à trancher la cause de manière différente.

5.1. En vertu de l'art. 296 al. 1 CPC, la maxime inquisitoire s'applique lorsque le juge est saisi de questions relatives aux enfants dans les affaires de droit de la famille. Le juge a le devoir d'éclaircir les faits et de prendre en considération d'office tous les éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant, même si ce sont les parties qui, en premier lieu, lui soumettent les faits déterminants et les offres de preuves. Il ordonne d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents (arrêt 5A_229/2013 du 25 septembre 2013 consid. 4.1).

5.2. En l'occurrence, il ressort de l'arrêt entrepris que la cour cantonale a établi les revenus et charges de l'intimée, en tenant compte du fait qu'elle vit en concubinage et qu'elle est propriétaire de son logement. Ainsi, le minimum vital de base et les frais de logement ont été pris en compte à raison d'une part d'une demie seulement. S'agissant de ces derniers frais, la cour cantonale n'a retenu que les intérêts hypothécaires (262 fr. 90) et l'assurance bâtiment (19 fr. 66), pour un montant de 282 fr. 59, à savoir un montant vraisemblablement nettement inférieur à celui qui aurait été retenu si la mère avait été locataire. La Chambre civile a également retenu que la mère disposait d'un revenu de l'ordre de 1'500 fr. pour couvrir ses charges personnelles de 1'800 fr., qu'elle contribuait à l'entretien des enfants, en sa qualité de détentrice du droit de garde, en prodiguant des soins et un entretien en nature à ceux-ci et que sa situation financière était nettement plus favorable à celle du débirentier. Quant à la valeur locative du logement dont la mère est propriétaire, qui constitue effectivement un revenu, l'autorité précédente a relevé qu'elle n'était pas déterminée ( 

6. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Les conclusions du recourant étant d'emblée dénuées de toute chance de succès, sa demande d'assistance judiciaire pour la procédure fédérale ne saurait être agréée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il y a lieu d'octroyer une indemnité de dépens réduite à l'intimée qui a succombé dans ses conclusions sur la requête d'effet suspensif, mais a été invitée à se déterminer sur le fond et obtenu gain de cause (art. 68 al. 1 et 2 LTF).

1. Le recours est rejeté.

2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

4. Une indemnité de 1'000 fr., à payer à l'intimée à titre de dépens, est mise à la charge du recourant.

5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 12 mars 2014

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: von Werdt

La Greffière: Gauron-Carlin