{T 0/2}

6B_1029/2013

Besetzung

Bundesrichter Mathys, Präsident,

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,

Bundesrichter Oberholzer,

Gerichtsschreiber Boog.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Saila Ruibal,

Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Schützengasse 1, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Versuchter Betrug; Unschuldsvermutung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, vom 21. August 2013.

A.a. X.________ meldete sich am 6. Januar 2009 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen/IV-Stelle für eine berufliche Integration/Rente an. Er war zu diesem Zeitpunkt durch seinen Hausarzt zu 100% arbeitsunfähig geschrieben. X.________ wird vorgeworfen, er habe gegenüber der Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle und den begutachtenden Ärzten der medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) Ostschweiz unwahre Angaben über seinen Gesundheitszustand sowie das Ausmass seiner Schmerzen und Einschränkungen im Alltag gemacht. Im Einzelnen habe er bei den Assessmentgesprächen (Eingliederungsgesprächen) mit der Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle am 15. Oktober 2009 bzw. 5. August 2010 sowie bei der Begutachtung durch die MEDAS Ostschweiz vom 8. und 9. Februar 2010 angegeben, er leide an einem Bandscheibenvorfall mit starken Schmerzen und teilweise Ausfallerscheinungen in den Beinen. Aufgrund dieser gesundheitlichen Beeinträchtigungen sei ihm das Gehen - auch in der Wohnung - nur noch an Krücken und während maximal fünf bis zehn Minuten möglich. Sitzen in unveränderter Position führe innert Minuten zu einer Schmerzzunahme und Auto fahren sei ausgeschlossen. Aufgrund seiner Schwierigkeiten, sich fortzubewegen, könne er die Wohnung nur selten verlassen. Im Haushalt könne er nichts selber machen und sei vollständig auf seine Freundin angewiesen.

A.b. X.________ wurde aufgrund eines anonymen Hinweises in der Zeit vom 5. August bis zum 23. September 2010 im Auftrag der Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle observiert. Die Observation ergab, dass X.________ in diesem Zeitraum in der Lage war, sowohl Auto zu fahren, ohne Krücken zu gehen als auch Taschen zu tragen. Ein anlässlich einer Hausdurchsuchung beschlagnahmtes Notebook und ein Mobiltelefon enthielten zudem Fotos von Ferienreisen, die X.________ in den Jahren 2009 und 2010 nach Thailand und Dubai unternommen hatte.

1.1. Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe die Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle und die ihn begutachtenden Ärzte offensichtlich über das Ausmass seiner Schmerzen und Beeinträchtigungen im Alltag getäuscht. Die Darlegungen und Befunde des Beschwerdeführers, wonach er im Alltag dauerhaft erheblich eingeschränkt sei, sich ohne Krückstöcke nicht fortbewegen könne und permanent an erheblichen Schmerzen leide, stünden im krassen Gegensatz zu den Ergebnissen der Observation. Diese habe gezeigt, dass der Beschwerdeführer etwa am 20. September 2010 in der Lage gewesen sei, einhändig den Kofferraum eines Autos zu öffnen, diesen zu entladen, anschliessend gleichzeitig eine grosse Sporttasche sowie eine Einkaufstasche zu tragen und damit ohne erkennbare Beeinträchtigung und ohne Krücken in einem normalen, federnden Gang zum Hauseingang seines Wohnorts zu gehen. Kurze Zeit später sei er - ohne Gehstöcke und leicht hinkend - wieder aus dem Wohnhaus gekommen, habe den Wagen seiner Freundin auf den Privatparkplatz gestellt und sei anschliessend mit den Gehstöcken zur Haustür zurückgekehrt. Auch am 5. August 2010 habe sich der Beschwerdeführer nur gerade fünf Minuten nach dem Besuch bei der Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle, bei dem er nur mit grösster Mühe habe aufstehen und das Besprechungszimmer an den Krücken habe verlassen können, um einiges flüssiger fortbewegt und die Gehhilfen selbstständig vom Rücksitz des Wagens behändigt. Solche unterschiedlichen Bewegungsabläufe innerhalb von nur wenigen Minuten liessen sich vernünftigerweise nur damit erklären, dass der Krankheitszustand in einem nicht vorhandenen Ausmass vorgespiegelt worden sei. Ausserdem ergebe sich aus den sichergestellten Fotos und Videos, dass der Beschwerdeführer entgegen seinen Angaben vom 5. August 2010, wonach er seit zwei Jahren nicht mehr in den Ferien geweilt habe, im September 2009 auf Koh Samui und im Juli 2010, mithin kurz vor dem Besuch bei der Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle, in Dubai in den Ferien gewesen sei. Auf den Fotos und Videos sei er bei Strandläufen, im Wasser stehend und auf einer Luftmatratze liegend, auf einem Motorroller und in Restaurants sitzend oder einen Rucksack tragend zu sehen. Dass er dabei in irgendwelcher Weise beeinträchtigt gewesen wäre, sei nicht zu erkennen. Namentlich fänden sich auf keinem der Fotos bzw. Videos seine Gehstöcke (angefochtenes Urteil S. 7 ff.; vgl. auch erstinstanzliches Urteil S. 5 ff.).

1.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe die Ärzte nicht über das Ausmass seiner Schmerzen und Beeinträchtigungen getäuscht. In die Beurteilung seiner Angaben seien seine psychischen Probleme miteinzubeziehen, für welche ihm vom psychiatrischen Konsiliargutachten der MEDAS Ostschweiz eine Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 40% attestiert worden sei. In den ärztlichen Berichten werde festgehalten, dass er seine Behinderungen und Schmerzen je nach Gemütslage bzw. psychischer Verfassung anders wahrgenommen und zum Ausdruck gebracht habe. Dies werde bestätigt durch die Zeugenaussage seines Hausarztes, nach welcher das Ausmass der organischen Befunde nicht dasjenige der Beschwerden erkläre. Die Divergenz zwischen den objektivierbaren und den subjektiv empfundenen Schmerzen lasse sich auf die psychische Komponente zurückführen. Von dieser Meinung sei der Zeuge auch nach der Visionierung des Observationsvideos nicht abgewichen. Auch die MEDAS Ostschweiz habe nach Sichtung des Videos an der Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit festgehalten. Schliesslich werde auch von der behandelnden Ärztin des Kantonsspitals St. Gallen, Schmerzzentrum, ausgeführt, ein allfälliges Überzeichnen oder Verdeutlichen des Leidens sei mit seiner Psychopathologie zu erklären. Ein wechselhaftes Befinden sei bei diesem Krankheitsbild typisch. Es sei daher im Zweifel zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass er im Zeitpunkt der Konsultationen bzw. der Assessmentgespräche die Schmerzen subjektiv tatsächlich im geschilderten Ausmass empfunden habe. Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit sei zudem nicht relevant, ob jemand in die Ferien fahre oder für kurze Zeit ein Fahrzeug führe. Mit den Observationsvideos hätten ihm denn auch nur kurze Fahrten nachgewiesen werden können. Die inkonsistente Nutzung der Stöcke widerspreche der medizinischen Diagnose nicht. Auch die Fotos und das Observationsvideo widerlegten diese nicht. Im Video sei zudem klar festzustellen, dass er beim Gehen sowohl mit als auch ohne Krücken hinke. Soweit das Video ihn beim Tragen von Taschen zeige, sei nicht festgestellt, welches Gewicht diese gehabt hätten. Schliesslich sei hinsichtlich seiner Ferien zu bedenken, dass er rund um die Uhr von seiner Partnerin betreut worden sei, wodurch seine Angst vor Blockaden verringert worden sei (Beschwerde S. 7 ff.).

1.3. Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Die Rüge der willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 138 I 171 E. 1.4; 136 II 489 E. 2.8; 133 IV 286 E. 1.4; je mit Hinweisen).

1.4. Die Vorinstanz stellt nicht in Frage, dass der Beschwerdeführer tatsächlich an einem Bandscheibenvorfall leidet und dass seine Erkrankung psychische Komponenten (chronische Schmerzstörung, längere depressive Reaktion) umfasst. Fraglich ist indes, ob der Beschwerdeführer die Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle über Art und Ausmass der mit den Rückenbeschwerden einhergehenden Beeinträchtigungen getäuscht hat. Was der Beschwerdeführer in diesem Punkt gegen die Erwägungen der Vorinstanz einwendet, erschöpft sich weitgehend in einer appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil, auf welche das Bundesgericht nicht eintritt. Der Beschwerdeführer hätte klar und substantiiert darlegen müssen, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, und dass die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. Der Beschwerdeführer beschränkt sich im Wesentlichen darauf, noch einmal alle Einwendungen vorzubringen, die er im kantonalen Verfahren erhoben hat. Auch wenn eine Würdigung der Beweise, wie sie der Beschwerdeführer als richtig ansieht, ebenso in Betracht gezogen werden könnte, genügt dies nicht, um Willkür zu bejahen (BGE 138 I 49 E. 7.1 und 305 E. 4.3; 138 V 74 E. 7; 137 I 1 E. 2.4).

2.1. In rechtlicher Hinsicht nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer habe zur Täuschung falsche Angaben gemacht, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar gewesen sei. Dies gelte umso mehr, als der MEDAS Ostschweiz eine körperliche Untersuchung aufgrund seines auffälligen Schmerzverhaltens mit deutlichen Zeichen eines nichtorganischen Krankheitsverhaltens nicht möglich gewesen sei. Vor allem habe der Beschwerdeführer verschwiegen, dass er immer wieder längere Phasen gehabt habe, während derer es ihm recht gut gegangen sei und er keine Gehstöcke benötigt habe. Bei organisch nicht nachweisbaren pathologischen Befunden oder psychisch beeinträchtigten Patienten sei der Arzt in hohem Mass auf das Ergebnis der Befragung zu seinem Zustand und seinem Befinden angewiesen. Im vorliegenden Fall sei es letztlich nur mit einer aufwändigen Observation möglich gewesen, die Täuschung überhaupt aufzudecken. Damit sei das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfüllt (angefochtenes Urteil S. 12 f.).

2.2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Bundesrecht. Er macht geltend, soweit überhaupt eine Täuschung vorliege, sei sie nicht arglistig gewesen. Sowohl die Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle als auch die MEDAS Ostschweiz hätten schon vor der Observation gewisse Diskrepanzen zwischen seinem Verhalten und den von ihm geschilderten Ausmass der Beschwerden beobachtet. Die MEDAS habe daher eine Rückstufung der Arbeitsunfähigkeit von 50% auf 40% vorgenommen. Daraus ergebe sich, dass er es nicht auf eine ungerechtfertigte Rente abgesehen habe. Ferner folge aus dem Umstand, dass die Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle schon vor der Observation um die Diskrepanzen gewusst habe, dass er nicht erst durch die Observation habe überführt werden können. Im Übrigen hätten die Gutachter vor und nach der Observation die Arbeitsunfähigkeit im gleichen Umfang gestützt auf die gleichen Diagnosen festgesetzt. Es liege daher keine Arglist vor. Die Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle hätte aufgrund ihres Wissens ohne weiteres beim Hausarzt nachfragen können, wodurch sie mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit die angeblichen einfachen Lügen hätte aufdecken können (Beschwerde S. 11 ff.).

2.3. Der Tatbestand des Betruges gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB erfordert eine arglistige Täuschung. Der Täter muss mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuschen. Einfache Lügen, plumpe Tricks oder leicht überprüfbare falsche Angaben genügen nicht. Die Arglist der Täuschung beurteilt sich darüber hinaus unter Berücksichtigung der Eigenverantwortlichkeit des Opfers. Danach scheidet Arglist aus, wenn das Opfer den Irrtum bei Inanspruchnahme der ihm zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten hätte vermeiden bzw. sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen können, wobei im Einzelfall der jeweiligen Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen bzw. seiner Fachkenntnis und Geschäftserfahrung Rechnung zu tragen ist.

2.4. Das angefochtene Urteil verletzt in diesem Punkt kein Bundesrecht. Die Rechtsprechung hat betrügerische Machenschaften im Rahmen der Ausrichtung von Versicherungsleistungen etwa angenommen, wenn dem Gutachter anlässlich der Exploration in einer eigentlichen Inszenierung jedenfalls im vorgegebenen Ausmass nicht vorhandene Schmerzen und Beeinträchtigungen vorgespielt wurden (Urteil 6B_46/2010 vom 19. April 2010 E. 4.3). Im Zusammenhang mit einem geltend gemachten Schleudertrauma hat das Bundesgericht Arglist wiederholt mit der Begründung bejaht, der Betroffene habe tatsächlich nicht bestehende Beschwerden vorgetäuscht (vgl. Urteile 6B_531/2012 vom 23. April 2013 E. 3.4; 6B_188/2007 vom 15. August 2007 E. 6.4; 6B_225/2009 vom 13. Juli 2009 E. 1.5; vgl. auch Urteile 6B_299/2007 vom 11. Oktober 2007 und 6S.379/2004 vom 29. November 2004 E. 2).

3.1. Mit Bezug auf den subjektiven Tatbestand nimmt die Vorinstanz an, es möge zutreffen, dass der Beschwerdeführer aufgrund der psychischen Krankheitskomponenten zu einem "Verdeutlichen" sowohl seiner somatischen Beeinträchtigung wie auch seiner depressiven Symptomatik neige. Auch vermuteten die Ärzte der MEDAS Ostschweiz in ihrem Gutachten vom 4. Mai 2010, dass das Krankheitsgebaren des Beschwerdeführers nicht einer rein bewussten Manipulation entspreche bzw. ihm wohl nicht voll bewusst sei. Doch sei bei der vorliegenden massiven Diskrepanz zwischen seinen Angaben gegenüber den begutachtenden Ärzten sowie der Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle und den tatsächlichen Befunden bzw. den nachgewiesenen Betätigungen davon auszugehen, dass dieser auffallende Unterschied auch ihm bewusst gewesen sei. Zudem seien den Ärzten und Psychiatern im Zeitpunkt der Ausfertigung ihres Gutachtens vom 4. Mai 2010 die erst später nachgewiesenen Aktivitäten des Beschwerdeführers nicht bekannt gewesen. Die massiven Übertreibungen des Beschwerdeführers liessen sich auch nicht mit einer psychischen Erkrankung oder einem wechselnden subjektiven Empfinden erklären. Daran änderten die Angaben der von ihm angerufenen Ärzte nichts. Zum einen könne in der vorliegenden Situation nicht davon gesprochen werden, dass der Beschwerdeführer sein Leiden bloss "etwas überzeichnet" habe, zum anderen erkläre eine auf einer psychischen Komponente beruhende Diskrepanz zwischen den geschilderten Beschwerden und den organischen Befunden gerade nicht, weshalb der Beschwerdeführer, der sich nach eigenen Angaben sehr eingeschränkt, hilflos und arbeitsunfähig fühle sowie Angst vor Blockaden habe, zeitweise überhaupt keine Gehstöcke benötige. Hätten die geltend gemachten psychischen Probleme und Angstzustände tatsächlich bestanden, hätte er auch kaum belastende Langstreckenflüge unternehmen können (angefochtenes Urteil S. 13 ff.).

3.2. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Bejahung des subjektiven Tatbestandes. Er habe nicht in der Absicht gehandelt, eine IV-Rente zu erhalten. Hätte er dies tun wollen, hätte er konstant und bei allen Ärzten, insbesondere auch bei seinem Hausarzt, ein entsprechendes Verhalten an den Tag gelegt. Zudem sei von mehreren Ärzten und selbst vom Gutachten der MEDAS Ostschweiz ausgedrückt worden, dass eine allfällige Überzeichnung oder Aggravation Teil seiner Psychopathologie sei und keine bewusste Täuschung darstelle. Es treffe auch nicht zu, dass er sich immer dann sehr leidend gezeigt habe, wenn es um Untersuchungen zur Abklärung der Arbeitsunfähigkeit ging. Denn bereits im Assessment vom 5. August 2010 habe die Sachbearbeiterin festgehalten, dass er ohne Probleme über eine Stunde haben sitzen können und zuvor ohne Schmerzbekundungen habe Treppen steigen können. Sein primäres Ziel sei nicht die Erlangung einer IV-Rente gewesen. Er habe vielmehr eine schnelle Lösung für seine gesundheitlichen Probleme finden wollen. Schliesslich lasse sich auch nicht daraus auf Vorsatz schliessen, dass er zeitweise ohne Stöcke gegangen und Langstreckenflüge unternommen habe. Die Fotos und das Observationsvideo zeigten nur Momentaufnahmen, die nicht über sein Befinden Auskunft gäben (Beschwerde S. 13 f.).

3.3. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsachen und ist Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob angesichts der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3). Feststellungen zum Sachverhalt prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (vgl. E. 1.3).

3.4. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet. Es trifft zu, dass der Hausarzt und die behandelnden Ärzte des Kantonsspital St. Gallen eine gewisse Neigung des Beschwerdeführers zum Verdeutlichen seiner körperlichen Beschwerden und der psychischen Symptomatik festgestellt haben. Doch ist in dieser Hinsicht schon darauf hingewiesen worden, dass der Beschwerdeführer seine gesundheitliche Situation gegenüber dem Hausarzt bei weitem nicht so dramatisch geschildert hat, wie bei den betreffenden Personen bei den Assessmentgesprächen und den begutachtenden Ärzten der MEDAS Ostschweiz. Selbst die Vermutung der Ärzte der MEDAS Ostschweiz, das Krankheitsgebaren des Beschwerdeführers entspreche nicht einer bewussten Manipulation, erscheint in einem anderen Licht, wenn die Bandbreite der Diskrepanz zwischen den behaupteten Beeinträchtigungen und der durch die Observation dokumentierten Bewegungsfreiheit in Rechnung gestellt wird. Diese Widersprüche zwischen mündlicher Beschreibung und tatsächlichem Verhalten hat denn auch die MEDAS Ostschweiz zum Schluss veranlasst, der Beschwerdeführer habe seine subjektiv beklagten Schmerzen massiv übertrieben. Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, kann dieses Missverhältnis dem Beschwerdeführer nicht verborgen geblieben sein. Das gilt allein schon in Bezug auf seine Erklärung, er sei seit zwei Jahren nicht mehr in den Ferien gewesen und Sitzen in unveränderter Position führe innert Minuten zu einer Zunahme der Schmerzen, zumal sich aus den auf dem Computer gespeicherten Ferienfotos ergibt, dass er wenige Wochen vor dem Gespräch bei der Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle vom 5. August 2010 auf einer Insel in Thailand in den Ferien weilte. Dasselbe gilt für die Differenz in den Bewegungsabläufen beim mühevollen Verlassen des Besprechungszimmers anlässlich des genannten Gesprächs und dem observierten, um einiges flüssigeren Gangbild beim Aussteigen aus dem Auto fünf Minuten später. Der Schluss der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe die Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle und die begutachtenden Ärzte der MEDAS Ostschweiz mit Wissen und Wollen getäuscht, verletzt bei dieser Sachlage kein Bundesrecht. Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Namentlich spricht nicht gegen die Annahme des Vorsatzes, dass der Beschwerdeführer seine Beschwerden auch gegenüber dem Hausarzt hätte im gleichen Masse übertrieben darstellen können. Aus dem Umstand, dass eine Täuschung nicht gelingt oder sie nicht in jeder Hinsicht raffiniert ausgeführt ist, lässt sich nicht ableiten, der Täter habe sie nicht gewollt. Ebenfalls nicht gegen die Annahme vorsätzlichen Handelns spricht, dass die Erlangung einer IV-Rente nicht primäres Ziel des Beschwerdeführers gewesen sein soll. Selbst wenn dem so wäre, was nach dem festgestellten Sachverhalt fern liegt, ist der subjektive Tatbestand auch erfüllt, wenn der Erfolg nicht das vom Täter erstrebte Ziel, sondern eine bloss notwendige Nebenfolge ist, solange er nur mitgewollt oder in Kauf genommen wird ( MARCEL ALEXANDER NIGGLI/STEFAN MAEDER, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, Art. 12 N 46 ff.).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. Februar 2014

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Boog