{T 0/2}

5A_912/2013

Besetzung

Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,

Bundesrichter Marazzi, Schöbi,

Gerichtsschreiber Zingg.

X.________,

Beschwerdeführer,

gegen

Y.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Schwarz,

Beschwerdegegner,

Gegenstand

Konkurseröffnung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 23. Oktober 2013.

A. Mit Urteil vom 5. September 2013 eröffnete das Bezirksgericht Uster den Konkurs über X.________. Mit Beschwerde vom 30. September 2013 beantragte dieser die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um aufschiebende Wirkung. Das Obergericht des Kantons Zürich gewährte die aufschiebende Wirkung, wies die Beschwerde mit Urteil vom 23. Oktober 2013 jedoch ab und eröffnete den Konkurs neu per 23. Oktober 2013, 10.15 Uhr.

B. Am 2. Dezember 2013 hat X.________ (Beschwerdeführer) Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Er verlangt die Aufhebung der Konkurseröffnung und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

1. Gegen den angefochtenen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich zulässig (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. d, Art. 75, Art. 76, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 BGG).

2. Das Obergericht hat festgehalten, der Beschwerdeführer habe den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG) nachgewiesen. Hingegen habe er seine Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen können. Der vom Beschwerdeführer eingereichte Betreibungsregisterauszug vom 27. September 2013 weise für die Zeit von September 2009 bis September 2013 zweiundzwanzig Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 547'101.10 aus, wovon eine im Betrag von Fr. 3'570.-- erloschen und acht im Betrag von Fr. 44'874.45 durch Zahlung an das Betreibungsamt erledigt worden seien. Abzüglich der Konkursforderung von Fr. 50'000.-- lägen derzeit zwölf offene Betreibungen in der Höhe von Fr. 448'656.65 vor. Verlustscheine bestünden keine. Bei den offenen Betreibungen handle es sich um eine weitere Forderung des Beschwerdegegners über Fr. 250'000.--, eine Forderung von A.________ über Fr. 81'257.10, eine Forderung der B.________ AG über Fr. 105'000.--, eine Forderung der Gemeinde C.________ über Fr. 1'944.--, drei Forderungen des Kantons D.________ über total Fr. 4'322.70 (recte: Fr. 5'001.70 gemäss Betreibungsregisterauszug [act. 4/6]), eine Forderung der Stadt E.________ über Fr. 1'690.--, zwei Forderungen des Kantons F.________ über insgesamt Fr. 2'028.65 und zwei Forderungen der Gemeinde G.________ über total Fr. 1'735.20. Bei all diesen Betreibungen sei bereits die Konkursandrohung zugestellt worden.

3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einer der Konkursaufhebungsgründe der Ziff. 1 bis 3 dieser Norm nachgewiesen wird. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 720 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (Urteile 5A_328/2011 vom 11. August 2011 E. 2 mit Hinweisen, in: SJ 2012 I 25; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3). Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen (Urteile 5A_640/2011 vom 4. Januar 2012 E. 3.1; 5A_529/2008 vom 25. September 2008 E. 3.1; 5P.456/2005 vom 17. Februar 2006 E. 5.1; 5P.80/2005 vom 15. April 2005 E. 3.2). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteile 5A_328/2011 vom 11. August 2011 E. 2, in: SJ 2012 I 25; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3; 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 2.4; 5A_350/2007 vom 19. September 2007 E. 4.3).

4.1. Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, das Obergericht habe das rechtliche Gehör verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV). Er macht geltend, er habe in seiner Beschwerde angeboten, weitere Unterlagen nachzureichen, wenn dies erforderlich sein sollte, doch habe das Obergericht ihn nie darum ersucht.

4.2. Der Beschwerdeführer kritisiert sodann die Beweiswürdigung durch das Obergericht. Soweit er dem Bundesgericht in diesem Rahmen neue Dokumente unterbreitet (betreffend die drei als schikanös bezeichneten Betreibungen und seine Vermögensverhältnisse), kann darauf nicht eingetreten werden (Art. 99 Abs. 1 BGG; vgl. dazu Urteil 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 4.2.2). Erst recht gilt dies für die nachträgliche Eingabe vom 23. Januar 2014 mit den entsprechenden Belegen.

4.3. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Es bleibt damit bei der vom Obergericht ausgesprochenen Konkurseröffnung.

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Für die unaufgeforderte Stellungnahme in der Sache ist der Beschwerdegegner nicht zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich, dem Konkurs- und Grundbuchamt H.________, dem Betreibungsamt H.________ und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 18. Februar 2014

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Escher

Der Gerichtsschreiber: Zingg