{T 0/2}

4A_180/2013

Composition

Mmes et M. les Juges fédéraux Klett, Présidente, Kiss et Ch. Geiser, Juge suppléant.

Greffier: M. Piaget.

X.________, représenté par Me Jacques Micheli,

recourant,

contre

Commune Z.________, représentée par Me Patrice Girardet,

intimée.

Objet

porte-fort,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile, du 29 janvier 2013.

A. Par contrat du 5 février 1997, la Commune Z.________ (ci-après: la commune) a cédé à X.________, moyennant paiement d'un loyer, l'usage de locaux commerciaux sis rue ... à Z.________ (Vaud), destinés à l'exploitation d'un café-restaurant à l'enseigne " T.________ ".

Le ch. 5.6 des dispositions particulières du contrat prévoit qu'il sera repris au locataire, à son départ de l'établissement, " les biens matériels (mobilier et matériel) dont il est propriétaire et se rattachant à l'exploitation normale du commerce, selon les règles fixées à l'art. 3 des dispositions complémentaires pour établissements publics ". Cet art. 3 des dispositions complémentaires prévoit que: " au départ du locataire, le bailleur s'engage, pour autant que ce ne soit pas contraire à ses intérêts légitimes, à faire reprendre pour le moins par le nouveau locataire, à dire d'experts, le mobilier et le matériel adaptés aux besoins normaux du commerce ".

Par courrier du 13 décembre 2005, le locataire a mis fin au contrat pour l'échéance du 28 février 2007.

Au mois de juillet 2006, la commune a mandaté V.________ SA pour trouver un repreneur. Une mise au concours publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud le 12 septembre 2006 indiquait que la reprise de l'équipement mobile selon taxation était une condition de la location. Le 14 septembre 2006, le Service romand d'estimation, par l'intermédiaire de C.________, a établi un inventaire du matériel et du mobilier de l'auberge s'élevant à 102'913 fr.70.

Selon un courrier de la commune du 15 décembre 2006, cette dernière avait décidé de confier l'exploitation des locaux à A.________ et B.________. Il était indiqué que la commune avait pris note que les nouveaux locataires s'engageaient à reprendre l'inventaire à un prix de 100'000 fr. Un nouvel inventaire a toutefois été effectué le 1er mars 2007, les biens repris étant alors estimés à 19'869 fr.20 et les objets non repris à 59'794 fr.80. Le sort de la lingerie était encore indécis.

Le 2 avril 2007, la commune a conclu un contrat portant sur la location de l'auberge avec une société " W.________ SA ", créée par A.________ et B.________ pour exploiter ce commerce. Le ch. 6.2 des dispositions particulières du contrat prévoyait que le " locataire s'engage à reprendre l'inventaire mobilier-matériel de son prédécesseur à dire d'experts ".

Par courrier du 14 mai 2007, X.________ a exigé de la Commune Z.________ qu'elle lui paie le montant évalué le 14 septembre 2006 par le Service romand d'estimation, à savoir 102'913 fr.70.

B. Le 12 juillet 2007, X.________ a déposé une requête au greffe de la Commission de conciliation en matière de baux et loyers. La cause n'ayant pas été conciliée, il a déposé une demande, le 22 novembre 2007, dirigée contre la Commune Z.________ et concluant à ce que cette dernière soit condamnée à lui verser la somme de 102'913 fr.70 avec intérêts à 5% dès le 1er mars 2007, la somme de 120'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er mars 2002, ainsi qu'à libérer la garantie bancaire de 20'000 fr. qu'il avait fournie.

La Commune Z.________ a pris des conclusions reconventionnelles, réclamant la somme de 99'256 fr. avec intérêts à 5% dès le 13 juillet 2007, la garantie bancaire de 20'000 fr. étant libérée pour payer cette somme à due concurrence; elle a demandé par ailleurs que X.________, sous menace des peines prévues à l'art. 292 CP, retire du matériel déposé au local des pompiers, avec une astreinte de 800 fr. par mois dès le 1er mars 2007.

X.________ s'est opposé à la demande reconventionnelle et a augmenté ses propres conclusions.

Une expertise judiciaire a été ordonnée et confiée à l'expert D.________, diplômé de l'Ecole U.________, pour apprécier la valeur des biens devant être pris en compte selon l'accord des parties. L'expert a rendu son rapport le 18 décembre 2009. Il a estimé la valeur du fonds de commerce à 21'079 fr.80 et la valeur du matériel repris à 12'625 fr.80. En particulier, il s'est étonné qu'il y ait trois caisses enregistreuses différentes fonctionnant avec des systèmes différents; il a relevé également qu'il y avait trois coffres-forts. Dans le matériel, il a considéré que " trop de choses [étaient] vieillies, démodées et détériorées ". Le linge provient de différents restaurants; " il est démodé et on ne peut plus l'utiliser dans un restaurant moderne ". Des centaines de plats " sont démodés, vieux ou pas assez grands ". S'agissant des machines et appareils, il a relevé qu'ils étaient " très anciens, démodés et ne sont plus utiles pour un restaurant de notre époque "; il les estime bon pour la déchetterie. Selon l'expert, il y a trop d'assiettes et les " dessins sont démodés et la grandeur des assiettes n'est plus en vogue ". Certains des services sont inutiles et démodés. Le matériel de cuisine " est trop important et les caquelons, par exemple, sont tous démodés ". Lors de sa visite des lieux, l'expert s'est même demandé si le locataire précédent n'était pas un collectionneur.

Le témoin C.________, qui a réalisé les inventaires auxquels le demandeur se réfère, a expliqué qu'il avait fait l'estimation des machines en tenant compte de la valeur à neuf, puis qu'il l'avait réduite en fonction des barèmes d'amortissement; pour ce qui est de la vaisselle et des ustensiles de cuisine, il a tenu compte de leur état pour calculer l'amortissement; son inventaire ne tient pas compte de l'utilisation future du matériel par le nouveau locataire.

Par jugement du 13 octobre 2011, le Tribunal des baux et loyers, statuant par ailleurs sur les frais et dépens, a prononcé que X.________ devait payer à la Commune Z.________ les sommes de 3'392 fr.30 et de 6'563 fr.50 avec intérêts, tandis que la Commune Z.________ doit payer à X.________ la somme de 99'413 fr.70 avec intérêts. Les premiers juges se sont fondés sur les chiffres arrêtés par le Service romand d'estimation et ils ont écarté l'expertise judiciaire de D.________. Ils ont arrêté le prix de la reprise à 102'913 fr.70, dont à déduire le montant de 3'500 fr. correspondant au prix d'un four à pizza repris par X.________.

Statuant sur appel de la commune le 29 janvier 2013, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois a réformé le jugement entrepris en ce sens que le montant dû par la Commune Z.________ à X.________ a été réduit de 99'413 fr.70 à 12'625 fr.80, les dépens de première instance étant compensés; la cour cantonale a par ailleurs statué sur les frais et dépens de la procédure d'appel. En substance, elle a retenu qu'il fallait suivre les conclusions de l'expert judiciaire D.________.

C. X.________ exerce un recours au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 29 janvier 2013. Il l'intitule " recours en matière civile et recours constitutionnel subsidiaire ". Invoquant une fausse application du droit fédéral, une constatation manifestement inexacte des faits, une appréciation arbitraire des preuves, une violation du droit d'être entendu, une décision arbitraire, un état de fait manifestement incomplet et une violation du droit à la preuve, il conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que l'arrêt attaqué soit réformé et à ce que l'on en revienne à la décision de première instance, les frais et dépens de la deuxième instance étant à la charge de l'intimée; subsidiairement, il demande l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à la cour cantonale.

L'intimée conclut, sous suite de frais et dépens, à l'irrecevabilité du recours constitutionnel et au rejet du recours en matière civile; subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à la cour cantonale pour complément d'instruction.

Les parties ont répliqué et dupliqué.

1.1. Le recourant, bien que qualifiant son acte de " recours en matière civile et recours constitutionnel subsidiaire ", a formé en réalité un seul recours contre l'arrêt cantonal (cf. les conclusions prises p. 18 de son mémoire); il distingue, dans sa motivation, entre les moyens inhérents au recours en matière civile (art. 72 ss LTF) et ceux relatifs au recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF).

Le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF). Il résulte des dernières conclusions prises par les parties devant la cour cantonale (art. 51 al. 1 let. a LTF) que la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. Il n'importe que l'on considère que la cause relève du droit du bail (art. 253 CO; art. 74 al. 1 let. a LTF) ou du droit du porte-fort (art. 111 CO; art. 74 al. 1 let. b LTF; sur cette question cf. arrêt 4A_719/2011 du 7 mars 2011 consid. 1.1), puisque la valeur litigieuse de 30'000 fr. est de toute manière atteinte.

1.2. Interjeté par la partie qui a succombé partiellement dans ses conclusions en paiement et qui a donc qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF), dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par un tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (art. 75 LTF), dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 LTF), le recours en matière civile est recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.

1.3. Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc aussi être formé pour violation d'un droit constitutionnel (ATF 136 I 241 consid. 2.1 p. 247; 136 II 304 consid. 2.4 p. 313), de sorte que la partie du mémoire intitulée " recours constitutionnel subsidiaire ", qui porte sur la transgression de droits constitutionnels, peut - sous réserve d'une motivation insuffisante des griefs formulés (art. 106 al. 2 LTF) - être examinée dans ce cadre (cf. ATF 134 III 379 consid. 1.2 p. 382).

Probablement parce qu'il pensait devoir fournir une motivation distincte pour les " deux recours " - un recours en matière civile et un recours constitutionnel -, le recourant invoque de nombreux principes juridiques avec une argumentation qui semble se répéter ou se recouper. Dès lors que le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), il suffit d'analyser les questions pertinentes dans l'ordre logique, en laissant de côté les questions qui ne se posent pas. Le Tribunal fédéral ne peut cependant traiter une question constitutionnelle que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF).

1.4. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62; 137 II 353 consid. 5.1 p. 356) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF).

La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356; 136 I 184 consid. 1.2 p. 187). La partie qui se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits doit motiver son grief d'une manière répondant aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).

2.1. Dans le cadre du contrat de bail (art. 253 CO) conclu entre les parties et portant sur la mise à disposition, moyennant un loyer, des locaux nécessaires à l'exploitation de l'auberge, les parties sont convenues que le locataire, arrivé à fin de bail, obtiendrait une indemnité du repreneur pour son matériel et son fonds de commerce. Dans leur interprétation du contrat, les deux parties admettent que la bailleresse s'est portée fort de cette prestation (art. 111 CO). La bailleresse s'est engagée à indemniser le bénéficiaire (le locataire) pour le cas où le repreneur ne paierait pas la somme prévue dans le porte-fort (cf. entre autres auteurs: Silvia Tevini, in Commentaire romand, Code des obligations I, n° 2 ad art. 111 CO). Les parties ayant ainsi déterminé de manière concordante l'objet de l'obligation, il n'y a pas lieu d'y revenir.

2.2. La première question litigieuse à résoudre est de savoir quelle est la prestation promise par la bailleresse. Il s'agit d'une question d'interprétation du contrat contenant la clause de porte-fort.

2.2.1. Confronté à l'interprétation d'une disposition contractuelle, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Déterminer ce qu'un cocontractant savait ou voulait au moment de conclure relève des constatations de fait. La recherche de la volonté réelle des parties est qualifiée d'interprétation subjective (ATF 131 III 606 consid. 4.1 p. 611). Si le juge parvient à établir la volonté réelle et concordante des parties, il s'agit d'une constatation de fait qui lie en principe le Tribunal fédéral conformément à l'art. 105 LTF (ATF 135 III 410 consid. 3.2 p. 412 s.).

2.2.2. En l'espèce, une volonté réelle n'ayant pas été établie, la cour cantonale a analysé soigneusement le sens des termes employés dans le contrat.

2.3. Le recourant présente son argumentation sous deux angles différents (cf. acte de recours p. 17, pour un résumé). Il soutient d'une part qu'une administration des preuves exempte de tout arbitraire aurait dû conduire la cour cantonale à privilégier l'estimation de C.________. D'autre part, il estime que, si l'expertise D.________ n'est pas écartée, il conviendrait alors d'ordonner une seconde expertise.

2.4. En l'espèce, la cour cantonale a donné la préférence à l'opinion de l'expert judiciaire. Il n'est en soi pas arbitraire de considérer comme plus objective l'opinion émise par un expert choisi en toute indépendance par l'autorité dans le seul but de renseigner la justice (cf. ATF 124 I 170 consid. 4 p. 175; 109 II 304 consid. 3 p. 310), la cour cantonale ayant au demeurant indiqué les motifs qui commandaient en l'espèce de s'écarter des conclusions prises par C.________ dans ses inventaires (cf. ATF 120 III 79 consid. 2c p. 82).

2.5. Motivées de façon disparates, les critiques adressées par le recourant à l'encontre de l'expert judiciaire ne permettent pas de constater qu'il était arbitraire de croire celui-ci.

Que le recourant ait lui-même repris l'inventaire de son prédécesseur sur la base d'une estimation de V.________ SA ne permet pas de déduire que la commune était liée par les estimations de cette société.

2.6. En estimant qu'elle était ainsi suffisamment renseignée, et en se fondant sur le rapport judiciaire, la cour cantonale n'a pas violé le droit à la preuve que le recourant peut déduire de l'art. 8 CC (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 129 III 18 consid. 2.6 p. 24; 127 III 519 consid. 2a p. 522). Le juge peut en effet mettre fin à l'administration des preuves lorsqu'il estime, sans arbitraire, qu'il est suffisamment renseigné et qu'une autre mesure probatoire ne pourrait plus ébranler sa conviction.

2.7. Le recourant mentionne également la violation de l'art. 29 al. 2 Cst. et de l'art. 6 CEDH. Pour autant qu'il ait voulu en faire un grief séparé de l'art. 9 Cst., son argumentation est irrecevable car elle ne répond à l'évidence pas aux exigences de motivation posée par l'art. 106 al. 2 LTF.

3. Il résulte des considérations qui précèdent que le recours en matière civile doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

3. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile.

Lausanne, le 6 janvier 2014

Au nom de la Ire Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

La Présidente: Klett

Le Greffier: Piaget