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Informationen zum Dokument  BGE 141 II 57  Materielle Begründung
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Regeste
Sachverhalt
Extrait des considérants:
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4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. Sàrl contre Service de l'emploi du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
 
 
2C_197/2014 du 12 février 2015
 
 
Regeste
 
Art. 122 Abs. 2 AuG; Beschäftigung eines Ausländers ohne Arbeitserlaubnis in der Schweiz; Androhung von Sanktionen gegenüber dem Arbeitgeber.  
Die Auslegung von Art. 122 Abs. 2 AuG ergibt, dass die Verwarnung eines Arbeitgebers bereits bei der ersten Zuwiderhandlung erfolgen kann (E. 3-7).  
 
Sachverhalt
 
BGE 141 II, 57 (58)La société A. Sàrl, sise dans le canton de Vaud, est active dans les travaux de menuiserie, ébénisterie et agencement.
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Le 11 novembre 2011, cette société a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour C. en remplissant le formulaire "Etats tiers et citoyens de Bulgarie et Roumanie". Cette demande était accompagnée de différents documents en italien qui mentionnaient la nationalité mauricienne de C.
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Le Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-après: le Service de l'emploi), par décision du 8 décembre 2011, a refusé la demande d'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative.
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Le 6 septembre 2012, ce service a procédé à un contrôle des conditions de travail et de salaire, dans le cadre des mesures d'accompagnement à la libre circulation des personnes et de la lutte contre le travail au noir, dans les bureaux d'A. Sàrl.
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Par décision du 5 décembre 2012, le Service de l'emploi a adressé un avertissement à cette société, car elle avait employé C. alors que celui-ci n'était pas en possession des autorisations nécessaires de séjour et de travail en Suisse, et l'a enjointe de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'oeuvre étrangère, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de un à douze mois.
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Par arrêt du 15 janvier 2014, le Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours d'A. Sàrl à l'encontre de la décision du 5 décembre 2012. Il a en substance retenu que la société avait violé son devoir de diligence en matière d'engagement de travailleurs étrangers: compte tenu de la contradiction BGE 141 II, 57 (59)manifeste entre les divers papiers de C., il incombait à la société de s'assurer qu'elle pouvait engager le travailleur; l'avertissement prononcé respectait le principe de la proportionnalité.
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Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public d'A. Sàrl.
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(résumé)
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Extrait des considérants:
 
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Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr (arrêts 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2):
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" 1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
12
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
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3 ..."
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2.2 En l'espèce, la recourante a engagé C. sans attendre la décision du Service de l'emploi quant à sa demande de permis de séjour avec activité lucrative. L'autorité précédente a considéré que la carte d'identité italienne de C., document qui est remis en principe aux ressortissants du pays qui le délivre, et le permis de séjour italien étaient ambigus. Toutefois, ces documents mentionnaient la nationalité mauricienne de l'intéressé. Dès lors, compte tenu de la contradiction manifeste entre ces diverses informations, il incombait à la recourante, en vertu de son devoir de diligence, de clarifier la situation, en s'adressant le cas échéant au Service de l'emploi pour être certaine qu'elle BGE 141 II, 57 (60)pouvait engager le travailleur sans attendre l'octroi de l'autorisation requise. De plus, l'associé-gérant de la recourante avait rempli le bon formulaire, c'est-à-dire celui qui est destiné aux ressortissants d'Etats tiers et non pas celui pour les ressortissants de l'UE/AELE. Cette demande de permis de travail, dûment signée, indiquait expressément que C. était de nationalité mauricienne; la recourante était donc consciente que le travailleur concerné était de nationalité mauricienne et non italienne.
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Il s'agit dès lors de déterminer si, compte tenu de cet élément, l'autorité compétente peut menacer l'employeur de rejeter entièrement ou partiellement les demandes d'admission de travailleurs étrangers dès la première infraction à la loi sur les étrangers ou si des infractions répétées, tel qu'exigé à l'art. 122 al. 1 LEtr pour un éventuel rejet de ces demandes, sont nécessaires.
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BGE 141 II, 57 (61)3.2 Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (ATF 140 II 202 consid. 5.1 p. 204; ATF 139 III 478 consid. 6 p. 479 s.; ATF 138 II 440 consid. 13 p. 453), étant précisé que le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (ATF 140 V 227 consid. 3.2 p. 230; ATF 139 IV 270 consid. 2.2 p. 273).
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En l'espèce, il sera initialement procédé à l'interprétation littérale et systématique de la norme elle-même, puis à l'interprétation historique de celle-ci. Une interprétation systématique plus large, en ce sens qu'elle sera effectuée au regard d'autres textes législatifs que la loi sur les étrangers, conclura cette analyse.
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La première consiste à prendre en compte la structure habituelle d'un article de loi qui veut que celui-ci commence par énoncer les éléments constitutifs de l'infraction ("Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, ..."), puis poursuit avec la conséquence juridique du comportement décrit (" ... l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers ..."). Ainsi, l'art. 122 al. 1 LEtr indique qu'il faut des infractions répétées de l'employeur à la loi sur les étrangers pour pouvoir rejeter ses demandes d'admission de travailleurs étrangers. L'art. 122 al. 2 LEtr enchaîne sans mentionner d'éléments constitutifs de l'infraction (" L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions. "). On peut conclure de cette absence que l'al. 2 est rattaché à l'al. 1 qui, lui, contient ces éléments. Par conséquent, l'employeur qui enfreint ladite loi de façon répétée peut soit voir ses demandes être rejetées, soit être menacé de ces sanctions. La menace de sanction ne peut donc intervenir qu'en cas d'infractions répétées à la loi sur les étrangers. Cette interprétation a pour résultat de limiter l'avertissement à la deuxième infraction.
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La seconde lecture de cette disposition consiste à penser que le législateur a formulé l'art. 122 al. 2 LEtr de façon elliptique et qu'il a fait abstraction de l'énoncé des éléments constitutifs de l'infraction à cet alinéa. Avec cette conception, l'art. 122 al. 2 ne doit pas être rattaché à l'art. 122 al. 1 LEtr, puisqu'il inclut implicitement le comportement constitutif de l'infraction, et il a au contraire une portée BGE 141 II, 57 (62)indépendante. Comme il ne précise pas qu'il faut une infraction répétée de la loi pour la menace, on peut en conclure qu'une seule infraction suffit. Le résultat en est que l'art. 122 al. 2 LEtr constitue une base légale pour infliger un avertissement à l'employeur dès la première infraction.
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Les interprétations littérale et systématique de la disposition en cause ne sont ainsi pas décisives, les deux conceptions étant soutenables.
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5.1 L'employeur qui contrevient aux dispositions du droit des étrangers encourt non seulement des sanctions administratives mais également pénales. Sous l'empire de l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, la condamnation pénale a longtemps été perçue comme étant moins grave que la sanction administrative. En effet, le législateur et le Tribunal fédéral considéraient pénalement l'emploi d'un étranger en situation illégale en Suisse comme un délit de moindre importance (cf. ATF 118 IV 262 consid. 3c/aa p. 265; ATF 112 IV 121; cf. aussi ANDREAS ZÜND, in Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzi [éd.], 3e éd. 2012, n° 7 ad art. 116 LEtr, quant à la mise en cause de cette clémence par rapport au nouveau droit); les sanctions pénales applicables aux employeurs étaient même plus légères que celles destinées aux employés (Message du 17 septembre 1986 concernant une modification de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers; FF 1986 III 237 ch. 132). Or, l'éventuelle sanction pénale était précédée d'un avertissement, soit de la menace de condamner la personne qui récidiverait. Comme la condamnation pénale était considérée comme moins grave que la sanction administrative et que celle-là était précédée d'un avertissement, on pourrait en conclure qu'a fortiori la menace d'une sanction administrative ne devrait être prononcée qu'après des infractions réitérées.
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BGE 141 II, 57 (63)Erwägung 5.2
 
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" 1 Si un employeur a enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, l'office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.
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2 L'office cantonal de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite, sous menace d'application de sanctions."
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Avec l'entrée en vigueur de cette ordonnance, l'ancien Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail a édicté les Directives et commentaires de novembre 1986 concernant l'application de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers. Ces directives précisaient (p. 85), à propos de l'ancien art. 55 al. 2 OLE, que lors de premières infractions qui ne pouvaient pas être considérées comme graves, un avertissement pouvait se révéler approprié. Les directives subséquentes, soit les Directives et commentaires de novembre 1990 concernant l'application de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après: les Directives de 1990) de ce même office indiquaient (p. 60) que les sanctions pouvaient varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances; en règle générale, l'entreprise recevrait d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourait, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure. Dès lors, selon ces directives, un avertissement pouvait être prononcé dès la première infraction (peu grave). On relèvera, à cet égard, que le Tribunal fédéral n'est pas lié par les directives de l'administration en général ni par celles en matière de droit des étrangers en particulier mais qu'il peut en tenir compte au titre de l'expression d'une pratique (cf. ATF 133 V 346 consid. 5.4.2 p. 352).
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5.2.2 L'ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers a été abrogée par l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201[cf. art. 91 ch. 5 OASA]), entrée en vigueur le 1er janvier 2008. BGE 141 II, 57 (64)Certaines de ses dispositions ont toutefois été reprises dans la loi sur les étrangers, à l'instar de l'ancien art. 55 OLE repris quant à son principe à l'art. 122 LEtr; sur la forme, l'art. 122 al. 1 LEtr est devenu potestatif et la mention de la sommation, faite à l'ancien art. 55 al. 2 OLE (dans la version française), ne figure plus à l'art. 122 al. 2 LEtr.
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Le Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers (FF 2002 3590 ad art. 117) ne précise pas s'il faut ou non des infractions répétées pour pouvoir infliger un avertissement. Il signale uniquement que l'art. 122 LEtr reprend en principe l'ancien art. 55 OLE. Cet élément a été confirmé par la Conseillère nationale Doris Leuthard pour la commission en charge du projet lors des débats parlementaires (BO 2004 CN 1157), ce qui constitue une consécration implicite des Directives de 1990 susmentionnées et donc de la pratique instaurée dans ce cadre.
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Les Directives et commentaires de l'ancien Office fédéral des migrations, dans leur version d'octobre 2013, ne contiennent pas d'indication quant à la question de la nécessité d'infractions répétées ou non.
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Le cas d'espèce illustre bien ce propos puisque la thématique du travail au noir a pris de l'importance ces dernières années; la lutte contre ce phénomène s'est intensifiée et est devenue une priorité politique et législative (cf. Message du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir [FF 2002 3371] et la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir [LTN ou loi sur le travail au noir; RS 822.41]) avec des conséquences pour la présente affaire (cf. infra consid. 7).
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6. En conclusion, on constate que les interprétations littérale et systématique de l'art. 122 LEtr, ainsi que l'interprétation historique vont BGE 141 II, 57 (65)aussi bien dans le sens d'un avertissement étant susceptible d'être infligé dès la première infraction que dans celui d'un avertissement ne pouvant l'être qu'à partir de la deuxième. Compte tenu de cet élément et du sujet en question, soit la lutte contre le travail au noir, il convient de procéder à une interprétation systématique plus large au regard de l'évolution de la législation dans ce domaine.
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Au regard de ce qui précède, juger que la menace de sanctions ne peut être adressée à l'employeur qu'à partir de la deuxième infraction à la loi sur les étrangers, ce qui laisserait à tout employeur la possibilité d'enfreindre une première fois la loi sans conséquence, irait à l'encontre de la politique plus répressive voulue par les autorités suisses. Il faut donc considérer que l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEtr peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise.
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