VerfassungsgeschichteVerfassungsvergleichVerfassungsrechtRechtsphilosophie
UebersichtWho-is-WhoBundesgerichtBundesverfassungsgerichtVolltextsuche...

Informationen zum Dokument  BGer 5C_1/2018 vom 08.03.2019  Materielle Begründung
Druckversion | Cache | Rtf-Version
Bearbeitung, zuletzt am 12. April 2019, durch: DFR-Server (automatisch)
 
BGer 5C_1/2018 vom 08.03.2019
 
 
Verfahrensbeteiligte
 
A.________,
1
Beschwerdeführer,
2
 
3
gegen
4
 
5
Kanton Zürich,
6
vertreten durch den Regierungsrat,
7
Direktion der Justiz und des Innern,
8
Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich,
9
Kantonsrat Zürich,
10
Geschäftsleitung, Hirschengraben 40,
11
Postfach, 8090 Zürich.
12
 
13
Gegenstand
14
Art. 49 Abs. 1 und Art. 13 BV sowie Art. 8 EMRK und Art. 17 UNO-Pakt II (Einbezug der Wohnsitzgemeinde in das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde),
15
 
16
Beschwerde gegen § 49 Abs. 3 und 4 des Einführungsgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht des Kantons Zürich vom 26. Februar 2018 (EG KESR).
17
 
Sachverhalt:
 
A. Die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) vom 19. Dezember 2008 betreffend Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht ist am 1. Januar 2013 in Kraft getreten (AS 2011 767). Im Kanton Zürich regelt das Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht vom 25. Juni 2012 (EG KESR; LS 232.3) insbesondere die Organisation der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) und das Verfahren vor der KESB (§ 1 lit. a und d EG KESR). Das Kantonsgebiet ist in Kindes- und Erwachsenenschutzkreise eingeteilt. Ein Kreis umfasst das Gebiet einer oder mehrerer politischer Gemeinden, die in der Regel im gleichen Bezirk liegen (§ 2 Abs. 1 EG KESR), und in jedem Kreis besteht eine KESB (§ 4 Abs. 1 EG KESR). Für das Verfahren vor der KESB bestimmt § 49 EG KESR mit der Marginalie "Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse" Folgendes:
18
§ 49. 1 Die KESB klärt die tatsächlichen Verhältnisse selbst ab. Sie kann mit der Durchführung der Abklärungen ein Mitglied oder eine geeignete Person oder Stelle beauftragen (Art. 446 Abs. 2 ZGB). Vorbehalten bleiben §§ 51 Abs. 1, 53 und 54.
19
Die KESB holt von der Wohnsitzgemeinde einen Bericht zu den über die betroffene Person vorhandenen Informationen ein, die für das hängige Verfahren wesentlich sind.
20
Die Bestimmung trat am 1. Januar 2013 in Kraft.
21
B. Auf parlamentarische Initiative hin beschloss der Kantonsrat Zürich am 26. Februar 2018 mit 95 Ja, 71 Nein und 0 Enthaltungen, § 49 EG KESR wie folgt zu ergänzen:
22
Die KESB gibt der Wohnsitzgemeinde vorgängig Gelegenheit zur Stellungnahme, wenn diese durch eine geplante Massnahme in ihren Interessen, insbesondere finanzieller Art, wesentlich berührt werden könnte. Die Wohnsitzgemeinde wird dadurch nicht zur Verfahrenspartei.
23
Der Wohnsitzgemeinde wird Akteneinsicht gewährt, soweit dies zur Wahrnehmung ihres Anhörungsrechts notwendig ist. Die Personen, denen Akteneinsicht gewährt wird, unterstehen der Verschwiegenheitspflicht.
24
Der Regierungsrat regelt die Einzelheiten in einer Verordnung.
25
Gegen die Änderung vom 26. Februar 2018 (Einbezug der Gemeinden), veröffentlicht im kantonalen Amtsblatt am 9. März 2018 (ABl.-Nr. 10), wurde kein Referendum ergriffen (Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern, ABl.-Nr. 24 vom 15. Juni 2018).
26
C. Mit Eingabe vom 10. Juli 2018 hat A.________ (Beschwerdeführer) eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er beantragt dem Bundesgericht, § 49 Abs. 3 und 4 EG KESR gemäss der Änderung vom 26. Februar 2018 sei aufzuheben und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Nach Verzicht auf Vernehmlassung von Seiten der kantonalen Behörden hat der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt (Verfügung vom 7. August 2018). Der Kantonsrat Zürich hat die in der Sache ergangenen Akten mit einem Verzeichnis eingereicht, auf eine weitergehende Stellungnahme verzichtet und die Abweisung der Beschwerde beantragt. Der Beschwerdeführer hat davon Kenntnis erhalten, innert Frist aber keine Gegenbemerkungen angebracht.
27
 
Erwägungen:
 
 
Erwägung 1
28
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen kantonalen Erlass (Art. 82 lit. b BGG) und ist zulässig, da weder ein gesetzlicher Ausschlussgrund besteht (Art. 83 BGG) noch ein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (Art. 87 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer wohnt im Kanton Zürich und kann damit durch die angefochtene Bestimmung des kantonalen Erlasses unmittelbar oder zumindest mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal betroffen sein, was ihn zur Beschwerde berechtigt (Art. 89 Abs. 1 BGG), die er zudem rechtzeitig eingereicht hat (Art. 101 BGG; vgl. zur Eintretensfrage betreffend Erlasse des Kantons Zürich: Urteil 5C_2/2012 vom 17. Dezember 2012 E. 1.1-1.3, nicht veröffentlicht in: BGE 139 III 98, aber in: Praxis 102/2013 Nr. 44 S. 334).
29
1.2. Im Schriftenwechsel ist nicht unbemerkt geblieben, dass der Beschwerdeführer formell die Aufhebung von "§ 43 Abs. 3 und 4 EG KESR" (S. 1) bzw. von "§ 40 Abs. 3 und 4 EG KESR" (S. 17 der Beschwerdeschrift) beantragt, doch handelt es sich dabei um offensichtliche Verschriebe. Im Lichte der Beschwerdebegründung hat § 49 Abs. 3 und 4 EG KESR als angefochten zu gelten (Art. 42 Abs. 1 BGG; BGE 136 V 131 E. 1.2 S. 136).
30
1.3. Die Beschwerdeschrift hat auch im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle den formellen Anforderungen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) zu genügen. Das Bundesgericht ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn ihm diese nicht vorgetragen werden. Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte prüft es zudem nur insofern, als eine solche Rüge vorgebracht und klar und präzise begründet wird (BGE 143 I 1 E. 1.4 S. 5).
31
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) mit der Begründung, dass der in § 49 Abs. 3 und 4 EG KESR vorgesehene Einbezug der Gemeinden im Verfahren vor der KESB den gesetzlichen Bestimmungen über die Organisation im Kindes- und Erwachsenenschutz (Art. 440 ZGB), über die Akteneinsicht (Art. 449b ZGB), über den Parteibegriff (Art. 450 Abs. 2 ZGB) und über die Verschwiegenheitspflicht der KESB (Art. 451 ZGB) entgegenstehe (S. 4 ff. der Beschwerdeschrift). Die Rüge ist formell genügend begründet und zu prüfen.
32
Soweit der Beschwerdeführer zusätzlich und gleichzeitig den Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 13 BV, Art. 8 EMRK und Art. 17 UNO-Pakt II anruft (S. 3, 14, 15, 16 und S. 17), genügt seine Beschwerdeschrift den formellen Anforderungen hingegen nicht. Dass diesen Vorschriften hinsichtlich der im ZGB selbst verankerten Garantien, deren Wahrung unter dem Blickwinkel des Vorrangs des Bundesrechts nachstehend zu prüfen ist, eine eigenständige Bedeutung zukommt, wird in der Beschwerdeschrift weder behauptet noch begründet (vgl. BGE 133 III 585 E. 3.4 S. 587; Urteile 5A_345/2014 vom 4. August 2014 E. 4.1; 5A_994/2014 vom 11. Januar 2016 E. 11; 5A_488/2017 vom 8. November 2017 E. 3.4; 5A_1000/2017 vom 15. Juni 2018 E. 5). Diesbezüglich kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
33
 
Erwägung 2
34
2. Nach der Rechtsprechung ist im Rahmen der abstrakten Kontrolle eines kantonalen Erlasses massgebend, ob der betreffenden Norm ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder mit Verfassungsrecht oder mit übergeordnetem Bundesrecht vereinbaren Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Zu berücksichtigen sind dabei die Schwere eines allfälligen Eingriffs in Grundrechte, die konkreten Umstände, unter denen die Norm angewendet wird, die Möglichkeit eines hinreichenden Schutzes im konkreten Anwendungsfall sowie allfällige Auswirkungen auf die Rechtssicherheit. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Bestimmung in besonders gelagerten Einzelfällen verfassungswidrig angewendet werden könnte, führt für sich allein noch nicht zu ihrer Aufhebung durch das Bundesgericht, verfügen doch die Betroffenen stets über die Möglichkeit, die Bestimmung akzessorisch im Rahmen eines konkreten Entscheids anzufechten (BGE 143 I 1 E. 2.3 S. 6 und 137 E. 2.2 S. 139).
35
 
Erwägung 3
36
3.1. Seit der Einführung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts hat im Kanton Zürich - mit Ausnahme der Stadt Zürich - nicht mehr jede Gemeinde "ihre" KESB. Eine KESB - insgesamt 13 an der Zahl - ist vielmehr für mehrere Gemeinden zuständig. Diese Organisation hat neu dazu geführt, dass die Wohnsitzgemeinde für die Anordnung von Kindes- und Erwachsenenschutzmassnahmen nicht mehr zuständig ist, wohl aber weiterhin deren Kosten bezahlen muss, soweit die betroffene Person dazu nicht selber in der Lage ist (§§ 19 und 22 EG KESR und §§ 1 ff. des Sozialhilfegesetzes, SHG; LS 851.1). Diesem als unbefriedigend empfundenen Auseinanderfallen von Entscheidzuständigkeit und Pflicht zur Kostentragung will der kantonale Gesetzgeber begegnen, indem er die Wohnsitzgemeinde in das Verfahren vor der KESB einbezieht. Er schafft mit § 49 Abs. 3-5 EG KESR eine Gesetzesgrundlage für den bisher auf Empfehlungen der kantonalen Behörden beruhenden Einbezug der Gemeinden in das Verfahren vor der KESB (vgl. zur Entstehungsgeschichte der Gesetzesänderung und zu den Empfehlungen: act. 12/1-3, 5, 6 und 8 der bundesgerichtlichen Akten, vorab act. 12/5 "Erläuternder Bericht und Stellungnahme des Regierungsrates", Gesetzesmaterialien auch auf "www.kantonsrat.zh.ch", Geschäfte, Titel "Ergänzung des EG KESR" und/oder KR-Nr./Vorlagen-Nr. "4/2015"; Empfehlungen zur Zusammenarbeit zwischen den Gemeinden und den KESB im Kanton Zürich, 1. Januar 2016, auf "www.kesb-zh.ch/downloads", Stichwort "Empfehlungen für eine gute Zusammenarbeit zwischen KESB und Gemeinden"; alles zuletzt besucht am 8. März 2019).
37
3.2. Das Problem ist auch auf Bundesebene erkannt und Gegenstand mehrerer politischer Vorstösse. Im Bericht vom 29. März 2017 "Erste Erfahrungen mit dem neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrecht" geht der Bundesrat darauf ein. Er belegt, dass es sich um ein Problem handelt, das auf die Behördenorganisation in einigen Kantonen der deutschen Schweiz zurückzuführen ist, und dass kantonale Lösungen über einen Einbezug der Gemeinden in das Verfahren vor der KESB bereits bestehen oder zur Zeit erarbeitet werden. Am weitesten geht dabei die neue Regelung im Kanton Zürich, die praktisch wörtlich derjenigen im Kanton Aargau entspricht (§ 64 des aufgehobenen Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch und Partnerschaftsgesetz [EG ZGB] vom 27. März 1911, SAR 210.100; heute: § 33 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [EG ZGB] vom 27. Juni 2017, SAR 210.300). Gesamtschweizerisch hat zudem die Konferenz der Kantone für Kindes- und Erwachsenenschutz (KOKES) die Empfehlungen vom 24. April 2014 "Der Einbezug von Sozialhilfebehörden in die Entscheidfindung der Kindesschutzorgane" abgegeben (abgedruckt in: ZKE 69/2014 S. 263 ff.). In seinem Bericht hält es der Bundesrat für angezeigt, die kostenpflichtigen Gemeinden im Vorfeld des Erlasses einer Massnahme in den Entscheidprozess einzubeziehen und damit den Entscheid für die betroffene Gemeinde auch nachvollziehbar auszugestalten. Aufgrund der teilweise sehr unterschiedlichen Umsetzung des neuen Rechts in den Kantonen schlägt der Bundesrat vor, dass diese Optimierung durch die Kantone und nicht durch den Bund erfolgt (S. 5 und S. 41 ff. Ziff. 4.3.4 des Berichts, www.bj.admin.ch/dam/data/bj/aktuell/news/ 2017/2017-03-29/ber-br-d.pdf, letztmals aufgerufen am 8. März 2019).
38
3.3. In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht einerseits festgehalten, dass die Sozialhilfebehörden gestützt auf kantonales Recht die Übernahme der Kosten einer bundesrechtskonform angeordneten Massnahme der zuständigen KESB nicht verweigern dürfen (zuletzt: BGE 143 V 451 E. 9.4 S. 460). Andererseits hat es hervorgehoben, dass die Wohnsitzgemeinde als Kostenträgerin einer Massnahme zur Beschwerde gegen Entscheide der KESB nicht befugt ist (Urteil 5A_979/2013 vom 28. März 2014 E. 4-6, in: FamPra.ch 2014 S. 767). Mit dem Einbezug der Gemeinde in das Verfahren vor der KESB hat sich das Bundesgericht bis heute nicht befassen müssen.
39
 
Erwägung 4
40
4.1. Die Kantone bestimmen die Erwachsenenschutzbehörde als Fachbehörde (Art. 440 Abs. 1 ZGB) und die Aufsichtsbehörden (Art. 441 Abs. 1 ZGB). Das Gesetz kennt Vorschriften für das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde (Art. 443 ff. ZGB) und vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz (Art. 450 ff. ZGB) und sieht für beide Verfahren gemeinsam vor, dass im Übrigen die Bestimmungen der Zivilprozessordnung sinngemäss anwendbar sind, soweit die Kantone nichts anderes bestimmen (Art. 450f ZGB).
41
4.2. Der Bundesgesetzgeber hat auf eine umfassende Regelung des Verfahrens im Kindes- und Erwachsenenschutz - in Kenntnis gegenteiliger Vorentwürfe und damit bewusst - verzichtet und sich darauf beschränkt, wesentliche Verfahrensgrundsätze im Sinn eines bundesrechtlich vereinheitlichten gesamtschweizerischen Standards im Zivilgesetzbuch zu verankern (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001 ff., 7022 Ziff. 1.3.10). Soweit das Verfahren nicht durch das Bundesrecht bestimmt wird, ist es an den Kantonen, das Verfahren zu regeln, widrigenfalls die Vorschriften der Zivilprozessordnung als ergänzendes kantonales Recht sinngemäss zur Anwendung gelangen (BGE 140 III 385 E. 2.2 und 2.3 S. 386 f., betreffend Parteientschädigung; BGE 144 I 159 E. 4.2 S. 161, betreffend Ausstand).
42
4.3. Die Kantone haben nicht bloss die zur Ausführung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts notwendigen Bestimmungen zu erlassen. Sie sind zusätzlich befugt, das Verfahren eigenständig zu regeln, wo der Bundesgesetzgeber keine Verfahrensbestimmungen vorgesehen hat. Von dieser geteilten Zuständigkeit und von diesem Nebeneinander mehrerer Verfahrensordnungen haben die Gerichte auszugehen, ungeachtet der Frage, ob sich eine Vereinheitlichung des Verfahrens im Kindes- und Erwachsenenschutz aufgedrängt hätte, wie es im Vorentwurf mit einem Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden noch vorgesehen war. Die Gesetzesauslegung folgt den allgemeinen Grundsätzen (zur Veröffentlichung bestimmte Urteile 5A_443/2018 vom 6. November 2018 E. 5.3.1; 5A_841/2017 vom 18. Dezember 2018 E. 5.1; 5A_331/2018 vom 21. Dezember 2018 E. 6). Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden, soweit er - wie hier (E. 4.2 oben) - im Gesetzestext seinen Niederschlag gefunden hat (BGE 139 III 368 E. 3.2 S. 373; zit. Urteil 5A_841/2017 E. 5.1).
43
 
Erwägung 5
44
5.1. Zu den bundesrechtlichen Verfahrensgrundsätzen gehört die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime. Die KESB erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen (Art. 446 Abs. 1 ZGB). Sie zieht die erforderlichen Erkundigungen ein und erhebt die notwendigen Beweise (Art. 446 Abs. 2 Satz 1 ZGB). Eine gleichlautende Bestimmung war bereits im ursprünglich vorgesehenen Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden enthalten (Art. 14). Laut Bericht mit Vorentwurf dazu besteht im Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren kein Bedürfnis nach strengen Beweisvorschriften wie im klassischen Zivilprozessrecht. Vielmehr gelangt das Prinzip des Freibeweises zur Anwendung, d.h. die KESB kann nebst den herkömmlichen förmlichen Beweismitteln wie Gutachten, Zeugen, Urkunden alle tauglichen Ermittlungsmethoden anwenden, ohne an ein bestimmtes Beweismittelsystem gebunden zu sein. Deshalb kann davon abgesehen werden, im Verfahrensgesetz die Beweismittel im Einzelnen aufzuzählen oder generell auf die Beweisvorschriften des Zivilprozessrechts zu verweisen (S. 20 des Berichts mit Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden vom Juni 2003). Das Bundesgericht hat diese Auslegung des Verfahrensgrundsatzes namentlich im Bereich des Kindesschutzes bestätigt (Urteil 5A_367/2016 vom 6. Februar 2017 E. 5 mit Hinweis auf das Urteil 5A_991/2015 vom 29. September 2016 E. 6.2, nicht veröffentlicht in: BGE 142 III 612).
45
5.2. Im Rahmen ihrer Gesetzgebungszuständigkeit für das Verfahren wäre es den Kantonen untersagt, den bundesrechtlichen Grundsatz des Freibeweises einzuschränken. In ihrer Ausführungsgesetzgebung ist es ihnen aber gestattet, den Grundsatz zu bestätigen und zu konkretisieren, dass die KESB in Bezug auf die Form der Sachverhaltsabklärungen frei ist, und sich jener Beweismittel bedienen kann, die sie nach pflichtgemässem Ermessen zur Ermittlung des Sachverhalts für erforderlich hält (z.B. für den Kanton Aargau: § 32 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [EG ZGB] vom 27. Juni 2017, SAR 210.300).
46
5.3. Unter der Marginalie "Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse" schreibt § 49 Abs. 2 EG KESR der KESB vor, dass sie von der Wohnsitzgemeinde einen Bericht zu den über die betroffene Person vorhandenen Informationen einholt, die für das hängige Verfahren wesentlich sind. Eine derartige Beweisvorschrift ist fraglos und unangefochten zulässig.
47
5.4. Unter der Marginalie "Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse" sieht § 49 Abs. 3 EG KESR neu vor, dass die KESB der Wohnsitzgemeinde vorgängig Gelegenheit zur Stellungnahme gibt, wenn diese durch eine geplante Massnahme in ihren Interessen, insbesondere finanzieller Art, wesentlich berührt werden könnte (Satz 1), und dass die Wohnsitzgemeinde dadurch nicht zur Verfahrenspartei wird (Satz 2).
48
5.4.1. Nach dem Konzept des kantonalen Gesetzgebers bezweckt die weitere Stellungnahme eine ergänzende Sachverhaltsabklärung im Zeitpunkt, in dem sich die Notwendigkeit und die Art einer anzuordnenden Massnahme konkret abzeichnet ("geplante Massnahme"). Dass es um die Abklärung des Sachverhalts geht und entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers (S. 5, S. 6 ff. Ziff. 2.3 und S. 11 f.) gerade nicht um die Einräumung eines Mitsprache- oder eines Parteirechts der Wohnsitzgemeinde verdeutlicht Satz 2 von § 49 Abs. 3 EG KESR, wonach die Wohnsitzgemeinde dadurch nicht zur Verfahrenspartei wird. Es entspricht denn auch der Rechtsprechung, dass die Einladung zur Vernehmlassung keine Parteistellung im Verfahren begründet (BGE 141 III 353 E. 4.2 S. 354).
49
5.4.2. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Stellungnahme der Wohnsitzgemeinde zur geplanten Massnahme könne - im Gegensatz zum Amtsbericht zu Beginn des Verfahrens - zur Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse nichts beitragen und verfolge andere Zwecke.
50
Freilich trifft es zu, dass die KESB selber als Fachbehörde ausgestaltet ist und alle Möglichkeiten, häufig nach Beizug von Fachleuten abgeklärt haben sollte, bevor sie eine konkrete Massnahme plant. Gleichwohl kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Wohnsitzgemeinde völlig neue, bis anhin ungeprüfte Lösungsansätze einzubringen in der Lage ist (so auch der die Vorlage ablehnende Regierungsrat, S. 8, zit. in E. 3.1 oben). Ihre Stellungnahme kann insbesondere Vorschläge anderer Institutionen des Massnahmenvollzugs enthalten oder über von der Gemeinde gemäss § 13 SHG (sog. persönliche Hilfe der Beratungs- und Betreuungsstellen oder anderer öffentlicher oder privater sozialer Institutionen) inzwischen eingeleitete Massnahmen Aufschluss erteilen (so bereits S. 6 und S. 10 der Empfehlungen von 2016, zit. in E. 3.1 oben).
51
Im Rahmen der Sachverhaltsabklärung kann die Wohnsitzgemeinde folglich ergänzend aktuelle Tatsachen vortragen, die der regionalen KESB unter Umständen nicht bekannt sind. Die Beweiseignung ihrer Stellungnahme zu einer geplanten Massnahme darf unter verfassungsrechtlichem Blickwinkel (E. 2 oben) nicht verneint werden.
52
5.4.3. Gegen die Stellungnahme der Gemeinde zu einer geplanten Massnahme kann auch nicht eingewendet werden, das Verfahren werde dadurch verzögert (so aber der Regierungsrat, S. 10, zit. in E. 3.1 oben). Die Stellungnahme der Gemeinde erfolgt bereits nach bisheriger Praxis innert drei Tagen und in besonders dringlichen Fällen auch mündlich oder telefonisch (S. 6 der Empfehlungen von 2016, zit. in E. 3.1 oben; Empfehlungen der KOKES, ZKE 69/2014 S. 268). Ungebührliche Verzögerungen des Verfahrens können zwar in seltenen Einzelfällen nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, sollten aber in der Regel nicht eintreten. Im Übrigen zeigen die bisherige Praxis und die Erfahrungen im Kanton Aargau mit einer gleichlautenden Gesetzesregelung, dass die überwiegende Mehrheit der Gemeinden ohnehin auf eine Stellungnahme verzichtet (so jedenfalls die Erhebungen des Regierungsrates, S. 8, zit. in E. 3.1 oben).
53
5.4.4. Der Beschwerdeführer bezweifelt die Möglichkeit einer bundesrechtskonformen Umsetzung dieser Bestimmung in der Praxis (vgl. S. 14 der Beschwerdeschrift). Selbstredend ist die KESB zur Verschwiegenheit verpflichtet und nur im gesetzlichen Rahmen zur Erteilung von Auskünften berechtigt (Art. 451 ZGB). Aufgrund des Amtsberichts, den die KESB im Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens gemäss § 49 Abs. 2 EG KESR einholt, ist die Wohnsitzgemeinde von Beginn an über das laufende Verfahren informiert und kann sich dazu äussern. Sobald eine Massnahme geplant ist, entscheidet die KESB nach pflichtgemässem Ermessen, was sie über eine geplante Massnahme mitteilen darf, damit die Wohnsitzgemeinde dazu vorgängig Stellung nehmen kann. Eine zusammenfassende Darstellung des Abklärungsergebnisses, der geplanten Massnahme, der vorgesehenen Institution und der mutmasslich anfallenden Kosten dürfte den Zweck erfüllen und gleichzeitig die Verschwiegenheitspflicht wahren (so die Praxis im Kanton Aargau gemäss der Stellungnahme des Regierungsrates, S. 9, zit. in E. 3.1 oben). Die Einzelheiten wird der Regierungsrat in einer Verordnung regeln (§ 49 Abs. 5 EG KESR).
54
5.4.5. Die Einholung einer Stellungnahme zu geplanten Massnahmen und die zu diesem Zweck zu erteilenden Informationen erscheinen auch insoweit nicht bundesrechtswidrig, als der verabschiedete, aber noch nicht in Kraft gesetzte Art. 449c Abs. 1 Ziff. 2 ZGB neu vorsieht, dass die Erwachsenenschutzbehörde ihre Entscheide betreffend die Anordnung, Änderung oder Aufhebung von Massnahmen, sobald diese vollstreckbar geworden sind, unverzüglich der Wohnsitzgemeinde mitteilt, wenn sie eine Person unter eine Beistandschaft gestellt hat, oder für eine dauernd urteilsunfähige Person ein Vorsorgeauftrag wirksam geworden ist (BBl 2016 8893). Die kantonale Gesetzesvorlage, die über die Verbesserung der tatsächlichen Entscheidgrundlagen hinaus ein Bedürfnis nach vermehrter Zusammenarbeit der Behörden und wechselseitiger Information zu befriedigen geeignet ist, verwirklicht ein Anliegen des Bundesgesetzgebers.
55
5.5. Insgesamt kann § 49 Abs. 3 EG KESR ein Sinn zugemessen werden, der mit dem übergeordneten Bundesrecht vereinbar ist und ein Eingreifen des Bundesgerichts ausschliesst (E. 2 oben). Eine Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) liegt nicht vor.
56
 
Erwägung 6
57
6.1. Gemäss Art. 449b Abs. 1 ZGB haben die am Verfahren beteiligten Personen Anspruch auf Akteneinsicht, soweit nicht überwiegende Interessen entgegenstehen. Wird einer am Verfahren beteiligten Person die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so wird auf dieses nur abgestellt, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis gegeben hat (Art. 449b Abs. 2 ZGB). Von ihrem Wortlaut her beschränkt die Bestimmung das Akteneinsichtsrecht auf die am Verfahren beteiligten Personen, die die Entscheidungsgrundlagen der Behörden kennen sollen. Einer Anzeige erstattenden Drittperson steht das Akteneinsichtsrecht dagegen nicht zu, wenn sie nicht gleichzeitig am Verfahren beteiligte Person ist (Botschaft, a.a.O., S. 7082 zu Art. 449b des Entwurfs).
58
6.2. Den Begriff "die am Verfahren beteiligten Personen" ("les personnes parties à la procédure"; "le persone che partecipano al procedimento") verwendet das Erwachsenenschutzrecht in mehreren Bestimmungen (Art. 445 ZGB, vorsorgliche Massnahmen; Art. 446 Abs. 3 ZGB, Antragsbindung; Art. 448 Abs. 1 ZGB, Mitwirkungspflichten; Art. 449b ZGB, Akteneinsicht; Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB, Beschwerdebefugnis). Verfahrensbestimmungen sind, Sonderfälle vorbehalten, einheitlich auszulegen. Die Wohnsitzgemeinde als Trägerin der Kosten von Kindes- und Erwachsenenschutzmassnahmen zählt somit nicht zu den am Verfahren beteiligten Personen (Urteil 5A_979/2013 vom 28. März 2014 E. 6, in: FamPra.ch 2014 S. 767).
59
6.3. Die bundesrechtliche Vorschrift über die Akteneinsicht ist abschliessend und belässt den Kantonen im Rahmen ihrer Gesetzgebungszuständigkeit ("Im Übrigen") keine Möglichkeit, das Akteneinsichtsrecht im Verfahren vor der KESB auf andere als die am Verfahren beteiligten Personen auszudehnen. In Anbetracht der klaren bundesgesetzlichen Regelung können sich nicht am Verfahren beteiligte Dritte auch nicht auf einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Akteneinsicht berufen (BGE 143 III 65 E. 3.3 S. 67 f.). In Widerspruch dazu behauptet ein Teil der Lehre, nicht am Verfahren beteiligten Dritten stehe ein Anspruch auf Akteneinsicht zu, wenn sie über ein rechtlich schützenswertes Interesse verfügten (so noch AUER/MARTI, Basler Kommentar, 5. Aufl. 2014, N. 22 zu Art. 449b ZGB). Diese Ansicht ist abzulehnen. Ungeachtet dessen begründete die Kostenpflicht der Gemeinde kein rechtlich schützenswertes Interesse (Urteil 5A_979/2013 vom 28. März 2014 E. 4.4, in: FamPra.ch 2014 S. 767), aber auch kein tatsächlich schützenswertes Interesse, kann doch der Informationsbedarf anderweitig gedeckt werden (E. 6.4.4 sogleich) als durch die Gewährung von Einsicht in Akten, die im Kindes- und Erwachsenenschutz hochsensible Angaben aus der Geheimsphäre einer betroffenen Person enthalten (z.B. BGE 119 II 222 E. 2b/aa S. 225, betreffend Daten über die Gesundheit). Finanzielle Interessen rechtfertigen insoweit keinen Eingriff in Persönlichkeitsrechte hilfsbedürftiger Menschen. Darauf verweist der Beschwerdeführer im Ergebnis zu Recht (S. 14 f.).
60
6.4. Eine kantonale Bestimmung, die der Wohnsitzgemeinde im Verfahren vor der KESB das Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 449b ZGB einräumte, erwiese sich nach dem Gesagten als bundesrechtswidrig. Entscheidend und durch Auslegung zu ermitteln ist folglich, ob § 49 Abs. 4 EG KESR ein Sinn zugemessen werden kann, der mit dem übergeordneten Bundesrecht vereinbar ist. Nach dem Wortlaut der Bestimmung wird der Wohnsitzgemeinde Akteneinsicht gewährt, soweit dies zur Wahrnehmung ihres Anhörungsrechts notwendig ist.
61
6.4.1. In seiner Stellungnahme zur geplanten Gesetzesänderung hat der Regierungsrat wiederholt darauf hingewiesen und belegt, dass der Gemeinde kein Akteneinsichtsrecht zusteht, da dieses bundesrechtlich den Verfahrensbeteiligten vorbehalten ist (S. 5, 7, und S. 9, zit. in E. 3.1 oben). Es ist deshalb nicht anzunehmen, der Kantonsrat habe eine bundesrechtswidrige Regelung erlassen wollen.
62
6.4.2. Der Begriff der Akteneinsicht ist nicht einheitlich und wird unterschiedlich umschrieben je nach Verfahrenslage (z.B. ausserhalb eines Verfahrens: BGE 129 I 249 E. 3 S. 253) oder Rechtsgebiet (z.B. Art. 6 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung, Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152.3; z.B. Art. 8 Abs. 1 und 5 des Bundesgesetzes über den Datenschutz, DSG, SR 235.1). Bundesrecht gewährleistet mit Art. 449b ZGB die Akteneinsicht im Verfahren vor der KESB (vgl. für abgeschlossene Verfahren: MARANTA/AUER/MARTI, Basler Kommentar, 6. Aufl. 2018, N. 31 zu Art. 449b ZGB) und beschränkt auf die am Verfahren beteiligten Personen (E. 6.1-6.3 oben). Diese Variante des Akteneinsichtsrechts kann der kantonale Gesetzgeber in § 49 Abs. 4 EG KESR schon deshalb nicht gewollt haben, weil er in Abs. 3 derselben Bestimmung festgelegt hat, die Gemeinde sei gerade nicht Verfahrenspartei.
63
6.4.3. Die Verknüpfung der Absätze 3 und 4 von § 49 EG KESR kann nicht eng genug gesehen werden. Der Verpflichtung der KESB gemäss Abs. 3, die Wohnsitzgemeinde zu geplanten Massnahmen vorgängig anzuhören, steht die Akteneinsicht der Wohnsitzgemeinde gemäss Abs. 4 gegenüber, soweit sie zur Wahrnehmung ihres Anhörungsrechts notwendig ist. Pflicht und Recht sind somit aufeinander abgestimmt und betreffen die zwei Varianten derselben Information im Verfahren, nämlich einerseits die Verpflichtung der KESB von Amtes wegen, die Wohnsitzgemeinde z.B. durch zusammenfassende Berichte oder Aktenkopien über geplante Massnahmen zu informieren, und andererseits die Berechtigung der Wohnsitzgemeinde, von der KESB durch Auskünfte über geplante Massnahmen informiert zu werden und dazu Stellung zu nehmen. Der Gesetzgeber hat dieses Recht der Wohnsitzgemeinde zwar als "Akteneinsicht" bezeichnet, damit aber nichts anderes als ein Recht auf Orientierung über geplante Massnahmen gemeint. Ohne Begründung eigentlicher Mitwirkungsrechte, die den am Verfahren beteiligten Personen vorbehalten sind, ist damit gewährleistet, dass die Wohnsitzgemeinde in geeigneter Weise über die entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen des Verfahrens orientiert wird, damit sie ihr Recht auf Stellungnahme vor dem Entscheid über eine geplante Massnahme wahrnehmen kann (vgl. zum verfassungsmässigen Recht auf Orientierung im Verfahren: BGE 144 I 11 E. 5.3 S. 17; 140 I 99 E. 3.4 S. 102 f., mit Hinweis insbesondere auf MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, S. 206 ff.).
64
6.4.4. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (S. 14) setzt das Recht auf Orientierung durch die KESB nicht voraus, dass der Gemeinde gleichzeitig das Recht auf Akteneinsicht im Sinn von Art. 449b ZGB zugebilligt wird. Wie bereits dargelegt, ist es der KESB ohne weiteres möglich, die Gemeinde unter Wahrung der Verschwiegenheitspflicht so zu informieren, dass sie sinnvoll Stellung zu einer geplanten Massnahme nehmen kann (E. 5.4.4 oben).
65
6.4.5. Im Lichte des übergeordneten Bundesrechts ausgelegt, ist § 49 Abs. 4 EG KESR mit dem Recht der Wohnsitzgemeinde auf Orientierung ("Akteneinsicht") durch die KESB das Gegenstück zu § 49 Abs. 3 EG KESR mit der Verpflichtung der KESB, die Wohnsitzgemeinde unter bestimmten Voraussetzungen zu geplanten Massnahmen vorgängig anzuhören. Die Einzelheiten betreffend Orientierung und Anhörung wird der Regierungsrat in einer Verordnung regeln (§ 49 Abs. 5 EG KESR).
66
6.5. Aus den dargelegten Gründen lässt sich § 49 Abs. 4 EG KESR mit dem übergeordneten Bundesrecht vereinbaren, so dass ein Eingreifen des Bundesgerichts ausgeschlossen ist (E. 2 oben). Eine Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) liegt nicht vor.
67
 
Erwägung 7
68
7. Insgesamt muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer wird damit kostenpflichtig, schuldet dem Kanton und dem Kantonsrat hingegen keine Parteientschädigung (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 3 BGG).
69
 
Demnach erkennt das Bundesgericht:
 
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
70
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
71
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
72
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Kanton Zürich und dem Kantonsrat Zürich schriftlich mitgeteilt.
73
Lausanne, 8. März 2019
74
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
75
des Schweizerischen Bundesgerichts
76
Der Präsident: Herrmann
77
Der Gerichtsschreiber: von Roten
78
© 1994-2019 Das Fallrecht (DFR).